quinta-feira, 4 de maio de 2017

Da pena de morte à confiscação dos bens

Escrito por Orlando Vitorino




Sampaio Bruno


«EU PERTENÇO A UMA GERAÇÃO SOBRE o sentimento da qual teve grande preponderância a acção literária de Vítor Hugo; e na leitura de suas constantes protestações contra a pena de morte se fortalecia a instintiva repugnância de nós outros para com práticas aflitivas e cruéis. Arripiámo-nos com a agonia do "Último dia de um condenado", com a ferocidade social registada no "Cláudio Tunante"; entusiasmava-nos a generosa eloquência de tantos manifestos de ocasião recolhidos nos pontíssimos tomos dos "Actos e Palavras".

Mais tarde, nossa razão era, de inclinação, afecta à argumentação dos criminalistas humanitários e sentimos orgulho em que Portugal se assinalasse na senda do progresso moral, pela iniciativa da abolição da pena de morte.

Por esse nobre motivo, a Portugal o saudoso Vítor Hugo, em uma carta que, de Hautevillehouse, em 15 de Julho de 1867, escreveu ao sr. Brito Aranha, contestando outra deste, datada de 27 do anterior Junho, em Lisboa, a qual, com a resposta do poeta filantrópico, se encontra (no sumário da secção com esta designação: "Portugal avança") em o volume II do tomo "Durante o exílio", dos "Actos e Palavras", conjuntamente com a notícia do "Corrier de L'Europe", de 10 de Agosto daquele ano de 1867, dando conta da abolição da pena de morte em Portugal, o que com vibrante júbilo participara a Vítor Hugo o referido nosso confrade distinto sr. Brito Aranha».

Sampaio Bruno («Portuenses Ilustres», II).


«A justiça é o conjunto das leis divinas ou, por outras palavras, o reino de Deus. Entre as leis divinas, as leis naturais e as leis humanas existem não só diferenças de grau, representáveis em escada ou em escala, mas também diferenças de modo, que exigem subtileza ou interpretação. A lei divina é transcendente, pertence à ordem da síntese, enquanto a lei do naturalista e a do legislador estão em correspondência com o espaço e o tempo, que as limitam ou definem, que as sujeitam à tese e à antítese.

A justiça é paradigmática, não só por excelência em relação ao espaço e ao tempo, mas também porque participa daquela misericordiosa flexibilidade que a torna compatível com os atributos de Deus. O direito, que resulta de um esforço humano de voluntariosa rectificação, pela fixidez da linha de mais curta distância; o direito, que pretende situar as pessoas como pontos entre coordenadas cartesianas; o direito, que utiliza o esquadro com o mesmo determinismo que o técnico aplica à sujeição das coisas; - o direito pretende em vão imitar a justiça, realizar a justiça, sem jamais passar da potência ao acto e do acto à perfeição. A história descreve, narra e explica os ciclos de legislação dominante, ciclos que podem ser eras, idades, séculos, decénios ou anos, e por esse modo demonstra que a rectificação humana é instável, entre duas potências contrárias, cujos nomes variam com os cultores, as culturas e as civilizações.

Há uma História de Direito, mas, a bem dizer, não há Filosofia do Direito, e nesta certeza assentam as objecções dos positivistas. Todos os estudos autênticos, sérios e  fecundos que nos têm sido oferecidos com a designação de Filosofia do Direito, cujo modelo ainda não ultrapassado continua a ser a obra de Hegel, são afinal trabalhos de Filosofia da Justiça ou, para maior clareza, teodiceias. Um sistema de filosofia do direito, ou de filosofia da justiça, que propositadamente elimine a ideia de Deus, não fará mais do que complicar os problemas com uma nova incógnita, a qual seja a noção obscura que o escritor diviniza ou divinizou».

Álvaro Ribeiro («A Razão Animada»).







«ESTA DOUTRINA, (FALSA, IMORAL, DESASTROSA), do tiranicídio - enganam-se os loucos e perversos que a professam hoje - não pode ser a doutrina do presente, muito menos a do futuro, precisamente porque foi a doutrina do passado. O historiador Políbio, legitimando o tiranicídio, era o intérprete da opinião geral; e essa opinião sistematizou-se em um corpo proporcional e coordenado. Atingiu a regularidade de uma teoria em Cícero, orgão da sabedoria clássica, que a ensinou nos tempos da antiguidade ("Pro Mil.", 29; "De Rep.", II, 26; "De off.", III, 6, 14. 23).

Mas o progresso moral da humanidade não poderia deixar de dissipar das consciências este fúnebre erro; e, na verdade, o cristianismo e a filosofia, sucessivamente, advertiram os cidadãos e os povos de que um crime é sempre um crime, ainda quando, mesmo, tivesse por fito libertar uma nação da tirania; ensinaram-lhes que a santidade do fim não justifica a infâmia dos meios; e que, longe de nos aproximar do alvo que temos em mira, os processos imorais nos afastam dele.

Assim, só quando um profundo abalo da consciência colectiva pôs em conflito todas as ideias e todos os sentimentos, herdados e consentidos: só então é que, no mundo moderno, ousou reaparecer essa horrível doutrina do tiranicídio, dogmaticamente exposta e logicamente professada».

Sampaio Bruno («O Encoberto»).


«É absurdo pedir liberdade, ou mais liberdade, ao Estado. Só um liberalismo erróneo, expresso em verbos gradualmente afastados da acepção própria, poderia confundir a liberdade com a justiça. A liberdade humana, que é de pensamento e não de vontade, tem origem em ideia superior a todas as categorias sociais.

A palavra crime, que não pertence propriamente ao vocabulário jurídico, significa apenas o estímulo mais forte para uma reacção moral. O significado daquela palavra está, como se costuma dizer, carregado de afectividade, e é portanto susceptível de variação ao longos dos tempos. A vivência emocional confere à palavra crime uma função adjectiva cujo efeito estilístico é a imediata invocação de fortes penalidades.

Tal é a razão por que a palavra crime não significa um género de que a lei distinga, enumere e classifique as espécies. O crime será um acto que o legislador designará por um verbo, antes de determinar a potência e a resistência. Conviria, por isso, observar que nem sempre a vivência étnica se encontra de harmonia com a justiça escrita, e que a relativa discordância é um factor de subversão social».

Álvaro Ribeiro («A Razão Animada»).


«MAS SEJA O QUE FOR, O QUE É, SEGURAMENTE, é que jamais aqueles que aplicaram, na antiguidade, a concepção do tiranicídio conseguiram os efeitos que tiveram em fito. O que o exemplo histórico nos mostra é o que consta da magnífica síntese de Laurent: "O tiranicídio não libertou a Grécia e não libertou Roma; de tiranicídio em tiranicídio, a antiguidade chegou à dissolução e à morte".

E porque foi assim?

Porque, se as revoluções são, em dada hipótese, um direito e por vezes um dever, o assassinato é sempre um crime.





De modo que parece que, na defesa da sociedade ameaçada, seria útil o trabalho daquele publicista que, lá fora, provasse aos loucos e aos perversos que professam a doutrina do tiranicídio, que eles não progridem, mas sim retrogradam; que eles não estão no futuro mas sim no passado; que a sua concepção é arcaica, obsoleta, antiquada, como é contraproducente e como é imoral.

Mas lá fora desvaira-se, e o terror empurra à vingança; ao crime individual opõe-se o crime social: a humanidade sofre.

Já o barbarismo pusera mão sacrílega na ciência: - na química duma parte; na física, da outra. Assim, em Auburn, mais uma vez se consumara, no dia 29 de Outubro de 1901, esta coisa ímpia: a aplicação das descobertas puras dos sábios aos apaixonados rancores das gentes. O engenheiro electricista transforma-se, desta arte, em carrasco, e a América poderia, assim, convidar para a certeza fulminante dos suplícios... Edison.

Que horror!

Sombrio tempo o nosso...».

Sampaio Bruno («O Encoberto»).


«O princípio que justifica o direito penal, isto é, o princípio que permite integrar a pena dentro do direito, foi filosoficamente estabelecido por Hegel sobre a refutação das teorias ainda hoje vigentes e dominantes no direito penal.

[...] Nos últimos anos, muitos pensadores jurídicos, reconhecendo os absurdos que envolvem o direito penal, propõem que se substitua a sua designação pela de direito criminal. Pretende-se assim referir a relação do direito com a injustiça, não a algo de essencial que a primeira designação pode implicar e desenvolver, mas apenas à legislação que incide sobre o crime. Ora o crime constitui um domínio que ainda não é direito, ainda está encerrado nos limites particulares de um acto, e a sua relação com o direito faz-se, precisamente, através da pena. Que a pena seja uma realidade jurídica, ao contrário do crime, é o que se procura demonstrar neste capítulo; ao fim da sua leitura, reconhecer-se-á como a denominação de direito penal é a única adequada].

Com efeito, considerar a pena como um direito de educação, de correcção ou (o que é mais grave) de intimidação que sobre o indivíduo pode ter aquilo que lhe é exterior, de algum modo exterior (exterior pelo menos à sua subjectividade infinita, seja a autoridade estadual ou a instituição social), equivale a reconhecer um princípio que retira e nega ao indivíduo, quaisquer que sejam as condições de delinquência e infracção verificadas, aquilo que constitui a sua intrínseca e inalienável propriedade.

Precedendo e ultrapassando a obstinação romanesca de Dostoievski, Hegel apresenta a pena, não como um direito da sociedade sobre o indivíduo, mas do indivíduo sobre a sociedade. Em si mesma, a pena constitui o meio que ao indivíduo se oferece para restabelecer, para se reintegrar no direito que infringiu, que ameaçou, ou de que se desviou.

Mas a pena não está só neste regresso ao direito, pois, ao realizá-lo, supõe algo de mais importante: o reconhecimento de que a negação do direito é ainda um direito. Este direito à negação do direito (que facilmente se vê como corresponde à dialéctica hegeliana) constitui o elemento dinâmico e progressivo do direito que, sem ele, não poderia acompanhar a evolução e as transformações da sociedade nem conseguiria ajustar, isto é, tornar justa a infinita variedade e a metamorfose das situações e relações individuais.

Também neste ponto se verifica a oposição entre o hegelianismo e a doutrina kantiana que apresenta a pena como a retribuição necessária do castigo merecido pelo delito. Uma abissal diferença separa as duas concepções: para Hegel, nada importa considerar o cumprimento e a forma da pena; para Kant, todo o direito depende desse cumprimento. Cremos seguir uma fiel interpretação ao pensar que no hegelianismo se deve distinguir rigorosamente, por um lado, o reconhecimento do delito e a expressão da pena, por outro lado a respectiva execução: os primeiros fazem parte dos princípios racionais do direito e referem-se ao criminoso como a um homem em sua plena dignidade, responsável por um acto que pensou, enquanto o cumprimento da pena está no domínio do que é contingente, tão útil como inútil. [Neste aspecto, é elucidativo verificar que os dados estatísticos demonstraram que, ao estabelecimento da legislação sobre a pena de morte, corresponde um acréscimo dos crimes determinados por essa legislação].










Para Kant, pelo contrário, o que sobretudo importa é a execução da pena; é bem conhecido o exemplo que dá do abandono de uma ilha por toda a população: "Antes da partida, deveria ser executado o último criminoso que estivesse preso na cadeia". Ainda neste ponto, como o fez quanto à concepção do contrato, Hegel deveria considerar de "monstruosa" a doutrina kantiana da penalidade.

Também aqui a doutrina hegeliana de direito sofreu as vicissitudes das mais diversas interpretações, que levaram ao seu afastamento do horizonte dos juristas e políticos do direito e, podemos bem dizê-lo, para o alívio e segurança que eles encontram na sua pequena concha. A teoria de Feuerbach, feita a partir da racionalização hegeliana do direito penal, perde-se na tentativa de transpor a separação suposta entre o princípio racional da pena e a contingência da execução. Por fim, perante a irracionalidade do direito penal no seu carácter positivo e vigente, os juristas acabam por afastar dele qualquer fundamentação ou tentativa de fundamentação racional e filosófica; reduzida ao mais simples empirismo, a pena ora aparece como uma exigência de defesa do Estado e da sociedade, ora se apresenta como uma correcção psicológica e educacional do criminoso. Nestes limites que lhe dão, cada vez se vai tornando mais evidente que o direito penal é insusceptível de fundamentação e justificação, o que chega a reflectir-se em alguns dos respectivos códigos; este absurdo constitui afinal, se não ainda o reconhecimento, ao menos a confirmação do sem-sentido que a doutrina hegeliana atribui à empírica contingência em que se situa o cumprimento e a execução da pena.

Se, reduzido assim ao empirismo imediato com suas exigências de defesa da sociedade e do Estado, com seus fins arbitrários de ordem e segurança, por vezes retocados da bem-intencionada hipocrisia da regeneração ou reeducação do criminoso, com seus reconhecidos critérios e pretensas justificações quase sempre redutíveis à máxima impotência que é a do lema "do mal o menos" -, se o direito penal assim parece constituir o capítulo do direito que mais afastado se encontra dos princípios filosóficos, pois ao tentar erguer-se até eles logo vê ameaçada a sua existência dentro daquele seu jurídico pragmatismo, não obsta isso, no entanto, a que ele represente aquele momento crucial em que, pela reflexão sobre a injustificação, o direito se separa de si mesmo e tem de pensar-se filosoficamente. Assim se explica que entre os especialistas de direito penal se contem os juristas a que se deve a maior parte das obras de reflexão filosófica sobre o direito.

No pensamento hegeliano, a medida em que uma legislação mais determinada está pelo cumprimento e pela execução da pena é a medida em que uma organização jurídica mais se afasta do respeito pela universalidade do homem. O motivo apresentado para aquela legislação fornece, a seguir, o sentido em que se desenvolve tal afastamento. Se o que se apresenta é uma finalidade educativa ou regeneradora do delinquente (e para isso não é só a legislação que é significativa, mas todos os meios de execução da pena: organização policial, arquitectura prisional, etc.), aí se patenteia o desconhecimento de que só há educação como um acto de liberdade. Se a justificação apresentada é a intimidação geral, como acontece na política autoritária, sabe-se como isso corresponde a uma exorbitação estatista.

No trânsito dos princípios para o exercício pragmático deles, o problema perante o qual o direito penal se encontra é o do indulto ou perdão e, nele implícito, o da forma geral da penalidade como multa, como prisão e como morte. Aqui, o domínio da contingência desenvolve-se em infindáveis contradições. Dir-se-ia que, na relação com a igualdade da justiça e a universalidade do direito, toda a pena deveria ser pena de morte. Mas acontece que, constituindo toda a pena o direito individual de cada um a reintegrar-se no direito que infringiu, não poderá ela assumir a forma da pena de morte que, seria, simultaneamente, a afirmação e a negação do direito penal.

Consideram certos povos como uma glória do progresso jurídico a abolição da pena de morte, ao mesmo tempo que a substituem pela pena de prisão. Esta substituição encontrou, na sensibilidade geral, aplausos que foram mais irreflectidos do que justos, embora aquela abolição tenha constituído um belo esforço do pensamento jurídico que alcançaria os seus fins racionais se Beccaria tivesse prosseguido o desenvolvimento do carácter irracional da execução das penas, e não tivesse parado na limitada abolição da pena de morte.




Pode verificar-se que, nos países onde foi abolida a pena de morte, o direito penal não teve o aprofundamento que encontrou naqueles que a não aboliram. Com efeito, a não existência da morte entre as formas da pena, ao lado da indefinida gradação da intensidade e tempo de prisão, não desperta, nem na sentimentalidade dos povos nem na mentalidade dos juristas, a interrogação sobre o direito de prender alguém, de lhe roubar o tempo e o espaço que são tão naturalmente dados como a vida, isto é, de fazer seguir o direito à pena pelo cumprimento da pena. Pelo contrário, a pena de morte mantém sempre desperta essa interrogação, e promove portanto o desenvolvimento do pensamento jurídico do direito penal.

Por outro lado, o perdão reveste-se de um sentido total quando representa o indulto do condenado à morte, mesmo que a sentença seja comutada em prisão, ao passo que, em face das condenações prisionais, o perdão, nas suas formas de indulto e amnistia, consiste apenas num meio-perdão, é indulto de uma parte do tempo prisional, ou nada tem a ver com o perdão, quando é a amnistia que se dirige, não a um indivíduo, mas a uma generalidade de sentenciados. As formas do indulto e da amnistia aparecem assim, no que têm de quantitativo, abstracto e parcial, como o oposto do perdão, que tem de fundar-se numa relação humana, concreta e individual.

O direito penal tem pois de ser pensado na distinção da pena como direito e da pena como execução. A primeira é a única concordante com o princípio do direito e a sua única expressão adequada é a pena de morte que, como execução, no seu mesmo princípio, isto é, na necessária relação entre a pena e o perdão, se anula. A segunda não é conceptualizável e só existe como expressão vazia da pena como direito. A sua vigência é o que leva a pensar-se, a afirmar-se a pena, não como um direito, mas nos termos em que ela se apresenta nas doutrinas jurídicas anteriores ao cristianismo que foi, como diz Hegel, a realização universal da liberdade: um castigo merecido, segundo Platão, um processo de reeducação do criminoso, segundo Aristóteles.

No que tem de positivo, reconhece-se em toda a parte que o direito penal é um absurdo, quer dizer, um direito sem justiça. Nada resolve substituir os conceitos, os princípios, a justiça, por noções e designações tais como segurança do Estado, sanções da sociedade, etc., que não disfarçam sequer a contradição e o absurdo.

Entretanto, os meios a que modernamente se tem recorrido para atenuar este absurdo são os que decorrem da determinação hegeliana de perigo que reside nisso de o crime não atingir apenas a particularidade da vítima ou do ofendido mas, nela, todos os membros da sociedade. Traz esta determinação uma nova medida dos delitos e, portanto, do seu julgamento e da sua sentença: a de que o crime não é definido em si mesmo, nos seus limites. O incendiário que lança fogo a uma floresta apenas se limita a queimar alguns papéis, mas tem de ser julgado pelo incêndio de toda a floresta. Este exemplo que Hegel cita muitas vezes é elucidativo: 1.º - de que o crime não se define pelo acto em si; 2.º - de que há nas consequências do simples acto uma generalidade que o criminoso conhece, e que conhece porque é; 3.º - um indivíduo dotado de consciência e responsabilidade.

Aqui adquire justificação racional a referência da filosofia à religião quanto à morte como única pena e único perdão. Com efeito, nunca nenhum crime se encerra nos limites do acto efectuado, nunca o criminoso se limita ao acto simples de acender um fósforo e sempre lança fogo à floresta inteira, a todo o direito, a todo o Estado, a toda a sociedade. A floresta inteira é o que está na universalidade do seu pensamento, mas nunca o crime objectivo vai além do acender o fósforo. Ora a pena a que o criminoso quer ter direito é a que reconhece o seu pensamento universal, não a que se suspende na distância vazia a que fica a inutilidade dos gestos efectivos. Só a pena de morte pode ser a pena universal como o pensamento, seja qual for o limite inútil do gesto criminoso. Como, ao mesmo tempo, o Estado e a sociedade não possuem a universalidade do pensamento subjectivo, mas inteiramente consistem numa universalidade exterior e objectiva, só a partir desta têm de julgar e sentenciar; têm de julgar, portanto, sobre um gesto e um acto objectivamente reduzidíssimo e inútil. O reconhecimento desta inutilidade está representado pelo perdão, perdão de uma pena que é a de morte porque é necessário que o direito reconheça a existência subjectiva e infinita do indivíduo.

Orlando Vitorino


O crime terá, portanto, de ser julgado, não nos limites do dano que causou directamente nem nos da relação com o direito expresso e conhecido, nos limites do que constitui uma infracção da lei, mas sim na relação entre uma universalidade, que é a do direito, do Estado, etc., com outra universalidade, que é a consciência ou a subjectividade do criminoso.

Não se poderá dizer que a determinação do "perigo" esteja hoje incluída na legislação dos diversos países, mas pode afirmar-se ter dado origem, em quase todos os países, a instituições que nela se fundam, seja como poderes policiais seja como poderes extrajurídicos de uma determinação que só pode ser puramente jurídica, o que equivale a transferir para o Estado ou a sociedade em geral aquilo que só pode ser um direito individual e a que Hegel chama direito à violência. Consiste ele no seguinte: Num primeiro grau, o crime individual provoca, na defesa dos outros quando em situação individual, a justificação do recurso à violência que aparece portanto como um direito; num segundo grau, o direito à violência manifesta-se quando o indivíduo vê ameaçada, seja por um poder individual (caso exterior) seja por um poder geral, como o do Estado, por exemplo, aquilo que ele, na sua consciente razão, sabe que é a universalidade da sua subjectividade.

Este direito da violência pode, pois, considerar-se como a conceptualização do que, por um lado, é universalmente reconhecido no direito de legítima defesa e do que, por outro lado, constitui a justificação da revolta contra as diversas formas de opressão estadual, nomeadamente a do tiranicídio. Nota-se, no entanto, como, pela mesma força de constituir uma conceptualização filosófica e não uma articulação de argumentos, o direito de violência universaliza o que, na legítima defesa, é resultado de contingentes circunstâncias, e como fundamento na consciência individual, sem o recurso a interesses e fins gerais, a justificação do tiranicídio. Com efeito, a defesa do tiranicídio tem sido pensada como um acto de guerra civil: o tiranicida não extrai da sua consciência individual o acto que executa, mas executa-o como representante da consciência colectiva, da vontade geral.

Ora o direito de violência de Hegel provém, não de um conjunto de circunstâncias contingentes, não também de uma representação da consciência colectiva, da vontade geral ou, o que é o mesmo, da aprovação das outras consciências na sua minoria, maioria ou totalidade, mas sim daquele universal que cada indivíduo, porque é o homem, porque dotado da humana dignidade de pensar e portanto de julgar, é susceptível de assumir. E seja, no caso de legítima defesa, a ameaça à sua vida ou à sua propriedade, seja, no caso de tiranicídio, a ameaça à sua liberdade de agir, de sentir e de pensar, sempre tal ameaça vem experienciar, vem pôr em perigo o universal que só cada um, na sua individualidade, pode assumir e que a sociedade civil ou o Estado, capazes embora de a fazer respeitar e de a representar, não são todavia susceptíveis de assumir. O direito de violência é, assim, a representação individual do direito abstracto, isto é, do direito na sua imediatidade, se acaso se pode chamar representação ao que constitui, perante a ameaça, uma imediata expressão. Quer-nos a nós parecer que, com tal concepção do direito de violência, o pensamento jurídico de Hegel afirma um individualismo que nenhuma outra doutrina tão extremamente afirmou jamais. E dever-se-ia neste sentido acentuar que, rejeitando a relação de tal direito com a vontade geral (concepção que aliás Hegel reconhece como a contribuição definitiva dada por Rousseau ao pensamento jurídico), com isso se acentua o carácter individualista da doutrina da violência, apenas fundada na universal consciência ou no que de universal há no interesse de cada um. Ao mesmo tempo, tal doutrina mostra como o hegelianismo está, no sentido da liberdade, afastado daquele democratismo que, por basear-se precisamente na vontade geral, conduziu às formas contemporâneas de autoritarismo e totalitarismo estaduais.

Pois bem: como havemos agora de entender que este direito à violência, de que o indivíduo dispõe porque, no isolamento particular da sua individualidade, não é susceptível de um poder universal extrínseco (moral objectiva, legislação, governo, polícia, etc.) e de que só dispõe quando não pode recorrer à garantia desse extrínseco poder universal - como havemos de entender que também a sociedade e o Estado recorram à violência? Por outras palavras: como havemos de entender que o Estado e a sociedade possam constituir-se em agentes da violência, através do direito penal, e uma vez que a penalidade é sempre uma forma de violência? Ainda noutros termos: como entender que o que pertence ao domínio do direito privado e só pode conceber-se e realizar-se nos limites da individualidade, se transfira para o direito público e seja exercido pelas instituições sociais e estaduais.


A resposta a tais interrogações tem de concluir pelo absurdo, que é, aliás, assim que o direito penal cada vez é mais reconhecido. A conceptualização hegeliana do direito de violência permite-nos todavia descrever o processo de tal absurdo. Consiste ele em transitar do domínio da individualidade universal para o domínio da universalidade social e estadual. O direito penal equivale a pensar e supor o Estado e a sociedade como pessoas jurídicas e, mais do que isso, como individualidades, pois só como indivíduos se justifica que considerem necessário exercer a violência da expropriação, da prisão e da morte sobre alguém por quem se julguem ameaçados. É certo que a sociedade e o Estado podem realmente ver-se ameaçados em sua existência objectiva, isto é, no seu direito, por algum indivíduo; tal ameaça, porém, só pode efectivamente incidir sobre uma parte insignificante de tal existência, pois à universalidade objectiva dela contrapõe-se a universalidade não objectiva mas subjectiva, do indivíduo cujo poder de intervenção no direito da sociedade e do Estado é de tal modo restrita que não é susceptível de se alargar à totalidade, isto é, de pôr em qualquer real perigo a sua objectividade universal. Só outro Estado tem aquele poder de objectivação capaz de pôr em risco a existência de um Estado, e nesse caso a justificação do recurso à violência é o que constitui a origem da guerra. Ora a universalidade do indivíduo não tem, como a do Estado, uma imediata existência objectiva.

O absurdo do direito penal desenvolve-se, pois, em dois sentidos:

Por um lado, reduz o Estado e a sociedade a pessoas jurídicas, atribui-lhes uma objectiva debilidade que só o indivíduo possui e considera-lhes inerente e permanente aquela contingência que reside no intervalo em que o indivíduo se encontra quando as circunstâncias o impedem de fazer intervir em sua defesa a omnipotência objectiva do direito.

Por outro lado, não distingue entre a universalidade que é, no Estado, objectiva e, no indivíduo, subjectiva. Pelo pensamento, pode com efeito o indivíduo ameaçar toda a existência do direito, mas só aí, na sua subjectividade; os seus actos, isto é, a sua objectivação de tal pensamento está sempre limitada a uma tão insignificante intervenção que, até quando deixada manifestar-se livremente, em nada poderá pôr em risco a totalidade do direito».

Orlando Vitorino («Introdução Filosófica à Filosofia do Direito de Hegel»).


«MUITO TEM CUSTADO, NA VERDADE, EM França a fazer vingar a doutrina que condena a pena de morte como imoral, improfícua, injusta e perigosa. Há uma certa rudeza descaroável na condição geral humana, resistente a todo o envernizamento civilizatório, que (aliando-se ao receio de que o crime menos intimidado, se propague, alastre e avolume) tolhe que as reivindicações mais altas e mais puras se realizem e efectuem no concreto das leis e das praxes sociais, ainda quando são reconhecidas e aceites já no foro íntimo das consciências. Por isso víamos que o ministério radical francês, com respeito à supressão da pena de morte, pelo enquanto a seu favor ainda tão só se pronunciava em princípio. Mas, se do dito ao feito vai um grande eito, consoante nosso rifão popular português, era certo, porém, que em França vasto caminho tinha andado, ainda assim, ultimamente a repulsa pelas sangueiras jurídicas, conforme patentemente  se depreendia do alvitre então recente de suspender o pagamento dos salários ao carrasco e seus ajudantes, como medida tendente a eliminar a aplicação das sentenças capitais».

Sampaio Bruno («Portuenses Ilustres», II).


«"Orlando Vitorino faz suceder assunto a assunto, ideia a ideia, reunindo conceitos que não são apenas inabituais mas que são o oposto das "ideias feitas" que alimentam a opinião pública e política. Diz-nos agora:

Uma das principais, senão a principal característica do nosso tempo, é a abolição da culpa pessoal. Os actos individuais são atribuídos a razões e motivos não pessoais: as condições da sociedade, o conflito entre ricos e pobres, a educação, a família, o ensino, traumatismos, recalques e complexos psíquicos. Esta abolição da culpa pessoal projecta-se no Direito e na política. O socialismo é uma das suas consequências: abolida a culpa pessoal, os indivíduos deixam de ser responsáveis pelos seus actos e acabam por ser absorvidos no grande corpo social de que o Estado é a representação. É o Estado que se torna, então, o responsável, o único responsável, e, nessa qualidade, assume o dever de intervir em todas as formas de existência, públicas e privadas.

Esta situação tem a origem mais profunda na abolição do pecado. Onde não há pecado, não há culpa. O diabo e o inferno não são reais"».

De uma entrevista a Orlando Vitorino, em «A Capital» de 4/11/1985.




Ver aqui


«NO FUTURO NÃO HAVERÁ DUELOS, PORQUE a honra de um indivíduo não vale nunca a vida de outro indivíduo; não haverá pena de morte, porque o crime de um delituoso não autoriza nunca a reprodução do mesmo acto, como castigo (isto é: como negação moral) do acto desse delituoso; não haverá guerra, porque o interesse de um país não compensa nunca a imposição da morte a seus nacionais e aos estranhos, contendores».

Sampaio Bruno («O Encoberto»).





Da pena de morte à confiscação dos bens 


1 – Os três argumentos 

Os que procuram justificar a pena de morte, procuram justificá-la de três modos:

por defesa da sociedade: a sociedade dá a morte ao indivíduo que, por seus actos realizados ou seus actos potenciais, representa uma ameaça de um grau convencionado.

por condenação da natureza: atribui-se à natureza a possibilidade de gerar seres monstruosos e a-sociais, só capazes de fazer o mal e o crime, e insusceptíveis de «educação» ou «recuperação».

pelo poder do direito: o direito constitui uma unidade e, quando ameaçado nessa unidade, vê-se obrigado a destruir, pela morte, o indivíduo que faz ou representa tal ameaça. É fácil entender o primeiro modo, o social, da justificação. Se, efectivamente, a sociedade está sujeita a uma ameaça com poder bastante para a destruir, então deverá destruir quem a ameaça.

Esta justificação imediatamente suscita um obstáculo intransponível: quem é que determina que a ameaça tem poder bastante para destruir a sociedade?

Mas logo uma objecção mais grave e igualmente insolúvel se suscita também: é que não há indivíduo com poder bastante para representar tal ameaça, e a pena de morte é sempre a pena que se exerce sobre um indivíduo.

A condenação da natureza (que é característica do espírito científico em geral) fica manifesta ao atribuir-se-lhe o poder de gerar seres monstruosos, só capazes do mal e do crime. Esta atribuição apenas tem um valor hipotético e supõe o condenável predomínio de um prévio preconceito. Ora não há qualquer dúvida de que sobre um preconceito e uma hipótese, nada se pode fundar.

O direito é muito mais do que relação social e correcção da natureza. Contém um princípio que é a mesma liberdade humana, considerada pelo direito como liberdade para se realizar. Ameaçar esse princípio constitui portanto um acto que tem de ser sentenciado como o mais criminoso, e se a toda a sentença há-de corresponder uma punição, será ela a punição extrema, a pena de morte.

Se tal é o princípio do direito, estará ele presente na totalidade do direito e dele participa toda a determinação jurídica. E qualquer atentado, desde o simples gesto inacabado, que ameaça a mínima determinação jurídica, constituirá uma ameaça à totalidade do direito, e ao seu princípio. Então, todo o crime, por mais mínimo, está sujeito à punição extrema, está sujeito à pena de morte.

Só esta justificação da pena de morte, merece ser discutida e pensada.


2 – Quem morre é o indivíduo 

O primeiro ponto a considerar é esse de a pena de morte só poder ser a da morte de um indivíduo. Por indivíduo – palavra que tem sido sujeita a forte e demorada desvalorização ideológica – tem de entender-se, em primeiro lugar, o que em todo o ser real é unidade indivisível e indivisa: em segundo lugar, só no indivíduo reside aquilo que no ser é vivente ou vital. A vida só se manifesta em formas individuais, isto é: em formas indivisas, unas, acabadas e perfeitas.


Expulsão dos Judeus de Espanha, de Emilio Sala. Ver aqui


Segundo ponto a considerar é o de que, incidindo sobre a vida que há no homem, a pena de morte imediatamente faz desaparecer, ao ser sentenciada, as determinações exteriores, os actos e atributos que envolviam, até esse momento, o indivíduo sentenciado e o fizeram condenar. Perante a sentença e morte, imediatamente se apaga da imagem do sentenciado ter ele sido violador de virgens ou assassino de inocentes, Carlos I de Inglaterra ou Luís XVI de França, nazi de Nuremberga ou herege da Inquisição, autonomista basco em Burgos ou fugitivo judeu em Leninegrado. A sentença de morte imediatamente faz do condenado – não o ser social ligado como autor ou agente a quaisquer actos, palavras ou obras – mas apenas o ser vivo e indiviso que ele é, que todos os homens são, que nós todos somos.

Este inevitável processo de individuação, esta purificação da imagem do condenado, esta sua redução ao ser vivo identificável e idêntico a todos nós, é o que faz da pena de morte a mais profundamente repugnante de todas as sentenças.


3 – O indivíduo e o direito 

No sentenciado à morte está, pois, de um lado, a representação do indivíduo. Mas na sentença de morte está, do outro lado, a representação do direito. Em nenhum acto, facto, modo ou relação, se defrontam assim tão directa e claramente, em tanta nudez, o direito e o indivíduo.

No aspecto social, o indivíduo é a mínima parcela de um todo que a sociedade constitui. Mas porque só o indivíduo dá existência ao pensamento, representa ele uma universalidade sempre mais ampla do que a mais complexa e vasta totalidade social.

O que, portanto, verdadeiramente fica representado na pena de morte, é o confronto entre a universalidade concreta e individual do pensamento e aquele conjunto em que o princípio universal e abstracto do direito – a liberdade – se afirma e exprime, não de um modo absoluto e transcendente, mas como realizado entre os homens, portanto real e efectivo.

Raros são os juristas e os homens integrados no direito – estes, na realidade, todos os homens – raros são os que aceitam ter em conta este confronto. A maior parte deles apresenta como razões dessa recusa o carácter puramente positivo que ao direito atribui, seja com a consciência jurídica de que no direito só importa e até só existe a forma realizada que o princípio lhe deu, seja apelando para a habitual e vivida prudência de não trazer as questões supostas ao plano das questões-que-são-postas.

Com efeito, quando se põe em questão a pena de morte, supõe-se em questão toda a penalidade jurídica; e quando se põe em questão a penalidade jurídica, supõe-se em questão todo o direito. Ora é isto que as mentalidades positivas e os homens prudentes a todo o custo procuram evitar. Neste aspecto, a abolição da pena de morte elimina o factor mais impressionante para pôr em questão a penalidade jurídica, portanto o direito, e pode constituir, como tem constituído, a tácita defesa de uma má-consciência que juristas e governantes silenciam, adormecem e fazem por esquecer.

Referido o direito ao seu princípio (a liberdade), referido ou reduzido o sujeito de direito ao indivíduo, o confronto estabelece-se entre duas universalidades. O exemplo clássico desse confronto é o do incendiário que deita fogo à floresta. O incendiário nada mais faz senão um gesto muito simples e, na sua vulgaridade, inofensivo: apenas acende um fósforo. O gesto, ou acto, foi, porém, promovido por uma vontade e a vontade proveio de um pensamento: o de saber que, acendido o fósforo, toda a floresta até ao longínquo horizonte, seria incendiada.

Todo o crime, como acto, tem a simplicidade do gesto do incendiário que acende um fósforo. Mas todo o acto humano supõe a vontade e toda a vontade supõe o pensamento. Não há, pois, crime, por mais mínimo, que não seja universal, que se não destine a destruir a floresta que o direito é. Ora se todo o crime contém assim a universalidade que o pensamento confere, e se há punição e pena, então só haverá uma única pena, a de morte.

Ao recusar esta irrefutável dedução, e ao levar a recusa até à abolição da pena de morte, o direito reconhece que sua efectividade é a que se encerra no direito positivo. Mas se não há pena de morte, também não há fundamento para qualquer espécie de pena individual.

O sistema de penalidade que o direito no entanto mantém, procura então fundar-se na concepção minorativa, e porventura falsa, de que o direito é um acordo, contrato ou convenção social. Retira-se ao direito toda a relação com o necessário princípio dele e, sendo esse princípio a liberdade realizada, terá de se concluir que não há liberdade onde o direito for apenas acordo e convenção. E a liberdade do homem terá de recorrer a domínios exteriores ao direito para encontrar instrumentos que a tornem real. Seja à religião ou à natureza, seja à moral ou à filosofia. Ora a religião, a natureza, a moral e a filosofia e, com elas, tudo o que é imanente ou transcendentemente humano, negam ao direito o poder de dar a morte a alguém.

San Quentin State Prison (Califórnia).


4 – A pena de prisão 

Que negamos, pois, quando negamos a pena de morte? Negamos só um modo, embora extremo, de penalidade, ou negamos todos os modos de penar e punir?

A punição é efectivamente a mesma contradição do princípio do direito. E o modo de punir que é a prisão, aparece mais patentemente contraditório da liberdade do que a pena de morte. Na representação imediata e na representação vulgar, a prisão é que é o contrário da liberdade e sua pena é a que pune o homem que nasce livre. Prender é negar o tempo e o espaço. Ora o tempo e o espaço constituem um conteúdo de individualidade, tão concreto e real como a vida. Como a vida estão eles indissoluvelmente ligados ao indivíduo. Até mais do que isso: são as categorias, não só da animal vivência, como do conhecer e do pensar. Por eles, graças a eles, viver é também conhecer e pensar, e o homem é o ser que representa a unidade da natureza, pela qual vive, e do espírito, pelo qual pensa.

A prisão aparece assim como mais condenável do que a pena de morte. Talvez não tão repugnante, talvez não tão patente, mas, decerto, mais condenável.


  – O carcereiro e o carrasco 

Em certo momento da meditação sobre as duas espécies de penalidade, surgirão elas referidas à sua execução. E na execução surgirá, mais do que no que a ambas até aqui temos dado por essencial, aquilo que as distingue e diferencia.

Desde logo: a execução da pena de morte é irrevogável e não há erro jurídico, alteração social ou transformação positiva do direito, que não esbarre com essa irrevogabilidade da pena executada. Pelo contrário, a pena de prisão aparece – aos olhos vulgares que não vêm que tempo decorrido é vida morta – como o que de algum modo é remediável, compensável, revogável.

Dir-se-á assim que a pena de prisão é menos grave do que a pena de morte. E levanta menos dificuldades o acto ou processo de execução. Enquanto os que exercem o odioso ofício de carcereiros podem traduzir esse ofício em termos de trabalho e avaliá-lo em horas de serviço, salários, férias, etc., o ofício de carrasco faz convergir num só homem tudo o que há de macabro numa sentença jurídica e numa decisão da sociedade, e concentrar num gesto sinistro, embora praticado uma só vez na vida do carrasco, tudo o que há de sacrílego na autorização que o direito lhe confere de, por suas mãos humanas, desafiar aquilo que a religião condenou no mandamento «não matarás».

José de Maistre resumia na monstruosa e forçosa existência do carrasco todo o absurdo da pena de morte que, destinada a punir um crime, legaliza a execução do mais nefando dos crimes. Os macabros aperfeiçoamentos das diversas técnicas de assassínio legal – pelo gás, pela electricidade, pela mecânica – não dispensam que sempre haja alguém que tenha de fazer um gesto, por mínimo que seja, destinado a causar a morte de um homem. E a monstruosidade do carrasco pode ser transferida, do funcionário que faz esse gesto, para o chefe do Estado a quem a legislação entrega a responsabilidade de conceder ou recusar a «graça». A assinatura desse homem equivale, nos termos mais concretos, ao gesto sacrílego, ignóbil e ignominioso do verdugo.

Vimos, há semanas, nos aparelhos da televisão, um Chefe de Estado a falar no momento em que se pronunciava sobre a graça que lhe foi requerida para os sentenciados de Burgos. Ali estava, à nossa frente, à frente de milhões de homens, a imagem de um homem. Possuía ele corpo e rosto, como todos nós. Fazia gestos, tinha voz e falava. O absurdo da pena de morte fazia depender desse homem, cuja imagem víamos, o acto sacrílego e repugnante, embora legal, de assassinar homens. Suas palavras foram de «graça». Mas podiam não ter sido e, então, de que espécie de ser seria a imagem, com rosto e corpo, que tínhamos, nós homens, diante de nós?

É que a pena de morte não individualiza só o sentenciado. Individualiza também esse de quem depende a execução da sentença que, como o sentenciado, fica, no momento da decisão, despido dos atributos sociais: um homem como todos nós somos.


6 – A confiscação de bens 

O que há de mais surpreendente no sistema de penalidades estabelecido pelo direito positivo, pelo direito concebido como convenção social, é a ausência de penalidades que incidam sobre os atributos e condições sociais do indivíduo. O sistema limita-se, quase exclusivamente, ao que no indivíduo não é social: o tempo, o espaço, o corpo e a vida. Dado que tal sistema penalista é, como vimos, a própria representação do absurdo, temos de nos perguntar, possessos de espanto, como é que as sociedades modernas permitiram que o direito fizesse objecto das penas precisamente só aquilo que não é penalizável e punível, e excluísse delas a quase totalidade do que, sendo extrínseco e social, é adequado à punição e à pena? Como se pode entender que o acusado de um crime puramente social – desde os diversos modos do atentado político até aos diversos graus dos delitos económicos – possa ser sentenciado com penas sobre a sua vida e o seu corpo, o seu tempo e o seu espaço, mas veja, em todos os casos, salvaguardado aquilo a que chamam os seus bens? Como é possível que a confiscação de bens, pena que nada tem de absurdo, nem de macabro, nem de sacrílego e é inteiramente adequável à maior parte dos delitos punidos com a morte e a prisão, tenha sido excluído de todos os sistemas penais existentes hoje no mundo?




A confiscação de bens foi punição estabelecida em todos os sistemas penais anteriores ao triunfo da burguesia através da revolução francesa, do socialismo e do industrialismo. E se o penalismo constitui, como em geral se reconhece, a parte do direito onde se revela a ideologia ou o pensamento que preside à estrutura do direito, a abolição da confiscação de bens é o que caracteriza e identifica uma sociedade burguesa. Abolida a confiscação de bens, o penalismo amplia e fortalece as penas de prisão e de morte.

Abolido o único modo de punição que não fere a liberdade, ou a humanidade do homem, o direito burguês instala-se à sombra protectora do absurdo, da monstruosidade e da repugnância, e oferece ao homem, como alternativa da escravatura económica, a ameaça da prisão e da morte.


7 – Concluindo 

De quanto acaba de pensar e ler, deduzirá o leitor, as seguintes exigências da acção prática:

– imediata abolição universal da pena de morte

– gradual abolição universal da pena de prisão

– restabelecimento da confiscação de bens

(in Jornal da Madeira, Funchal, 11 de Fevereiro, 1971, pp. 1-3 - sup. 'A Ilha').


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