domingo, 7 de maio de 2017

A Filosofia e o Direito

Escrito por Álvaro Ribeiro






«[...] O problema do mal, "expressão discutível mas consagrada para designar a imprevisibilidade de encontrar a razão da existência do mal, é enunciado, assim, por Leonardo Coimbra: "O mal existe. É imoral negá-lo".

Há, todavia, quem o negue, persistentemente e de diversos modos. O modo mais leviano e frequente, como desdenhosamente observou Sampaio Bruno, é o do bem-pensantismo, com suas expressões mais recentes, mas também mais preponderantes, nas teorias sociais ou socialistas, subsequentes ao positivismo. O modo mais responsável é o das explicações ontológicas que, como observou Schelling, "todas assentam na supressão do mal".

A realidade, ou a essência ontológica do mal, é um mistério. Do mal só conhecemos as suas manifestações, a sua existência, a sua fenomenologia. Mais do que imoral, negar a sua existência é suprimir o que faz o teólogo e o filósofo, o que "em sua profundidade insondável, em suas manifestações permanentes, para sempre desperta a alma do homem para o conhecimento do absoluto e da divindade.

O mal não existe na natureza nem se identifica com a morte e a dor, pois, como Leonardo Coimbra demonstrou, a morte é a garantia da renovação e da eternidade e a dor é o apelo à transcendência e a abertura à graça. O mal só existe no mundo do homem: na consciência isolada do pensamento universal, e nesse isolamento dominada pelo temor, a angústia e o desespero; nos malefícios que os homens fazem uns aos outros.

São os malefícios que os homens entre si se fazem os predominantes na existência do mal. Eles justificam a misantropia que, subjacente em Álvaro Ribeiro, patente em Hobbes, marcou os pensadores mais atentos à condição humana da filosofia.

Também aqui persiste o mistério. Porque os homens fazem o mal persuadidos de estarem fazendo o bem. São instigados e o mistério reside no instigador. A religião e a arte têm-lhe dado uma representação pessoal que designam com nomes como Satã, Diabo ou Mefistófeles. Mas a representação e o nome não desfazem o mistério da instigação cuja origem é descrita por mitos, como o da revolta dos anjos, e cuja morada situam no inferno.

Os homens não são anjos nem demónios e o seu mundo, se não é decerto o superno, também não é o inferno. Visões místicas poderão abrir-lhes as portas celestiais, imagens poéticas poderão oferecer-lhes estações no inferno, mas a realidade é irredutível e só nela é real o mal que existe.

Sempre os homens lutam contra o mal e, se é imoral negarem a sua existência, é também imoral recusarem-se ao combate. É, porém, um combate sem triunfo porque sempre o mal, com seu mistério, persistirá.

À luta contra o mal se destinam a ética, a moral e o direito. É-lhes comum, abstraindo de qualquer instigação, atribuir aos homens, a cada um deles, a total responsabilidade dos seus actos, responsabilidade que doutrinas modernas, em especial psicológicas e políticas, procuram negar com um êxito que se mede pelas limitações da liberdade de que as sociedades contemporâneas são vítimas inconscientes e satisfeitas.

[...] Consiste a ética na concordância da acção com o pensamento. Há quem, na tradição da filosofia do rei D. Duarte, entenda esta concordância como lealdade [...] e quem, na mais remota tradição aristotélica, situe nela a felicidade, embora na recente modernidade, seguindo os caminhos traçados pelo hegelianismo, se veja na lealdade um símbolo de submissão e na felicidade um fim que só ao indivíduo cabe alcançar ou, como disse Oliveira Salazar, "um assunto privado".






No fundo, a concordância da acção com o pensamento não é mais do que uma expressão do carácter operativo do pensamento. Nisso consistirá então a ética, na afirmação de que o pensamento é operativo e não há acção que não seja movida por ele. Assim a ética arruína todas as pretensões do pragmatismo a poder justificar-se por si próprio e por seus fins imediatos, apresentando-se independente de doutrinas, vazio de ideias ou conceitos, alheio à filosofia e indiferente aos fins últimos que uma expressão teológica designa pelos "novíssimos do homem".

Ora se o pensamento só é real no indivíduo, a ética é individual e tem uma natureza por excelência educativa. Nela se representa o modelo do magistério e da paternidade: o pai faz-se mestre do filho como o mestre se faz pai do discípulo. Não é sem deliberada significação que os seus dois principais tratados de ética - é discutível que o terceiro seja obra original - os tenha escrito Aristóteles, um, para seu filho Nicómaco, outro para seu discípulo Eudemo.

Da ética se distingue a moral por se não dirigir ao indivíduo mas à sociedade ou só por mediação dela se dirigir ao indivíduo. Consiste num conjunto, mais ou menos sistematizado, de valores que transmite, insinuando-os nos costumes e firmando-os na crença religiosa, com a forma de preceitos. Em obediência a esses preceitos, os indivíduos que compõem a sociedade e não têm acesso ao pensamento operativo hão-de orientar a sua acção e assumir a responsabilidade dos seus actos.

Por sua vez, o direito é um sistema de instituições que não atende, como a ética, ao pensamento a que se aduna a acção dos indivíduos nem, como a moral, aos preceitos que substituem o pensamento operativo. Atende, e com rigor, aos actos e sua adunação, não ao pensamento ou aos preceitos, mas às instituições. Procura ser, nesse rigor, pensamento objectivo, para isso só se afirmando na sua positividade: só o direito positivo é plenamente direito. A positividade limita-o ao mundo dos homens, que é onde o mal existe. Sem a existência do mal, não haveria direito, o que explica que as doutrinas que negam a existência do mal, como as socialistas e anarquistas, preconizem a abolição do direito.

Firme na positividade, seu domínio próprio, mas não encontrando nela a razão de si, o direito no entanto resiste às tentativas que, para lhe encontrarem a razão de si, o extrapolam para fora do seu domínio. Recusa qualquer identificação com a ética, até quando tenha de atender à intencionalidade das acções frustradas, como a do incendiário que apenas acende um fósforo mas lança fogo a toda a floresta, nem com a moral, até quando tenha de integrar no seu sistema a força dos costumes, nem com a filosofia, até quando tenha de reconhecer que nela residem os princípios dos seus sistemas.

Entre as manifestações mais significativas dessa resistência, deve sublinhar-se a polémica de Catão contra Asclépio que "marcou data na história universal" [...]. Veio o grego a Roma afirmar que a positividade do direito, com o poder normativo obrigatório que lhe é inerente, deriva da ética e só pela ética encontra justificação. Tinha ele em vista, decerto, o direito grego que, tendo por princípio a verdade, contém, como a ética, o pensamento que é sempre pensamento da verdade. Mas o princípio do direito romano é a justiça, e Catão contrapôs-lhe que a positividade do direito é, de acordo com o seu princípio, igualmente para todos os homens e não pode, portanto, derivar do aristocrático individualismo da época.




Identificar, confundir, igualizar o direito e a moral, como preconizam as teorias sociais ou socialistas e como acontece nas culturas orientais, equivale a dar a crença por razão do direito. Não razão de si, com conceito e ideia, mas razão apenas, ou fundamento, naquele sentido em que se designam por "fundamentalistas", entre os maometanos, as seitas que ignoram o direito e o substituem pela moral, com consequências que fazem oscilar a existência dos povos e dos homens entre o fanatismo da devoção mais sentimental e o fanatismo da violência mais sanguinária.

Firmando-se nas crenças colectivas, isto é, fazendo da religião um culto sem teologia e não dando lugar à reflexão da consciência individual, a moral é inimiga da ética e inimiga do livre pensamento. Se, apesar disso, fosse possível admitir alguma sua relação com o direito - e muitos a admitem e até preconizam que o direito não seja mais do que um ramo da moral - ficaria ele reduzido ao normativismo, suas leis não seriam mais do que máximas, suas instituições instrumentos de coerção. Alguns haverá que põem em questão se a coercitividade, que a efectivação ou positividade do direito não pode dispensar, lhe vem da moral ou lhe vem de onde vem à moral, das crenças colectivas...».

Orlando Vitorino («As Teses da Filosofia Portuguesa»).


«Teófilo Braga através dos actos de escolher, deliberar e decidir, mantinha firme uma vontade que lhe mereceu o qualificativo de intransigente e de sectário. Entre os seus sentimentos se distinguem o amor da Família, da Pátria e da Humanidade, (alimentado por uma imaginação de poeta e robustecido pela observação de estudioso) e a admiração pelo talento de três filósofos da história que foram Vico, Hegel e Comte. Quanto às ideias, mais recebidas de cultura alheia do que elaboradas por mente própria, cobrem elas a camada mais superficial de tão notável personalidade.

Desenvolvido da exterior vestidura que são as palavras e as frases peculiares das escolas filosóficas e dos partidos políticos, o pensamento de Teófilo Braga, tão mal estudado, surge na configuração propícia de um precursor da filosofia portuguesa. Teófilo Braga soube, como bem poucos dos seus contemporâneos, situar a relação da filosofia com as formas de cultura, enunciando a problematização da política nacional. Não lhe foi dado o mérito de demonstrar a independência do nosso pensamento filosófico, embora alguma vez a pressentisse, por virtude do seu profundo, ardente e elevado patriotismo.

Estava destinada a Sampaio Bruno - ao autor de A Ideia de Deus - a glória de referir ao pensamento teológico a filosofia portuguesa que durante séculos se mostrara incompatível com as lucubrações metafísicas. A escassez de obras filosóficas em língua portuguesa apenas tinha sido verificada antes por quem não a soubera explicar. Teófilo Braga, que por séria vocação se dedicava a escrever história e a fazer política, não poderia distrair-se dos seus trabalhos para delinear uma filosofia original.

Recorreu, portanto, aos escritores estrangeiros e por várias vezes confessou terem sido mestres do seu pensamento filosófico Vico, Hegel e Comte. Decerto, entre os três filósofos da história, há a nota comum de terem meditado sobre os mistérios que as tríades de longe procuram significar e até exprimir. Mas de Vico a Comte desce a linha de profanação até ao completo repúdio do teologismo.

Lamentamos hoje que Teófilo Braga não tivesse permanecido fiel à inspiração de Vico para aplicar ao pensamento do seu tempo e ao estudo das coisas do nosso país. Vico era o representante de uma filosofia peninsular em reacção a uma filosofia continental que, no século XVII com o cartesianismo como no século XVIII com o enciclopedismo, sempre tem pretendido assumir a hegemonia na cultura europeia. O anticartesianismo dos povos insulares e peninsulares, orientado segundo o pensamento de Vico, seria a libertação fecunda de um falso e abstracto universalismo.




Correspondia o pensamento de Vico às tendências próprias do liberalismo romântico, quer pela sua predilecção teológica, quer pelo estudo das tradições, quer pelo sentido da liberdade humana. A obra de Michelet, muito lida pelos escritores portugueses, ainda mantém pura a inspiração do filósofo napolitano. Só mais tarde foi o humanismo de Vico interpretado num sentido pragmatista e ateu, por quem não soube ler o contexto das suas obras admiráveis.

A influência de Vico é particularmente notável no livro A Poesia do Direito que, contra o que o título possa sugerir, não trata de formas literárias. Neste livro, que merece ainda hoje ser lido, Teófilo Braga expõe-nos as fases de decadência dos símbolos jurídicos, desde a representação teatral ou pelo menos mimética, passando pela alegoria verbal, até à nomenclatura significativa. Na Poesia do Direito, encontramos as seguintes referências a Vico: "Vico! que horizonte se não abre à inteligência ao pronunciar este nome. O seu livro é um Apocalipse, cada dia se descobre ali o germe de uma ciência nova, a Filosofia da História, a Simbólica do Direito, a Crítica da Arte. É um desses génios descobridores que alcançam as verdades na sua maior generalização. É mais do que um filósofo, é um profeta, não das trevas religiosas, mas do esplendor da ideia, da luz. Não era para aquele século".

De Hegel estudou Teófilo Braga de preferência a Estética na tradução francesa de Charles Bernard. As traduções de Auguste Vera, hoje consideradas como infiéis e deficientes, não iam além de uma composição de textos da Enciclopédia das Ciências Filosóficas. Nem a Fenomenologia do Espírito, nem a Ciência da Lógica estavam ainda traduzidas em línguas românicas.

Entre escritores franceses mais lidos em 1865, pela geração de Coimbra, aqueles que directamente estudaram Hegel foram principalmente Renan e Taine. O célebre Proudhon, que os conferencistas do Casino tanto exaltaram, confessou em carta nunca ter lido um livro de Hegel. A obra de Carlos Marx, cuja fama era já grande entre nós, só começou a ser estudada pelos pensadores das gerações posteriores a 1871.

Não foi, portanto, directa nem poderosa a influência da obra de Hegel sobre Teófilo Braga, como aliás até hoje não foi sobre qualquer pensador português. Há nos pensadores portugueses como que uma íntima repugnância pelo idealismo que pontifica entre o Céu e o Inferno, sem se decidir a resolver os problemas humanos. Teófilo Braga iria encontrar a disciplina - disciplina quer dizer doutrina - na obra de Augusto Comte.

Submete-se o historiador à disciplina do positivismo quando já a sua mentalidade de pensador estava completamente formada, quando já havia provado como escritor. Tudo nos leva a crer que o pensamento filosófico de Teófilo Braga subjaz implícito em zonas de profundidade, embora adquirisse uma expressão útil para penetração social do espírito agente e actuante. Quem estudar o pensamento filosófico do positivista, para averiguar o que ele trouxe de original à cultura portuguesa, terá de pôr em dúvida a aparente justeza das fórmulas comtianas.

A adesão de Teófilo Braga ao positivismo, e a relação do seu pensamento com a filosofia de Augusto Comte, foi diferentemente esclarecida pelo seu amigo Sampaio Bruno e pelo seu discípulo Teixeira Bastos. O autor de A Geração Nova assim se refere a esta decisão de Teófilo Braga: "A meio da sua carreira, este homem singular tem a coragem rara de fazer a reconstrução das suas ideias, submetendo a um método novo todo o corpo das suas opiniões anteriores, criando assim o direito de ser tão severo com os outros como o começou por ser para si mesmo; e a sua insaciável sede de saber condu-lo a ocupar-se, com um cuidado igual, de todos os problemas, tão complexos, que se oferecem às meditações humanas, evadindo-se por esta forma da inferioridade mental que provém da exagerada especialização do trabalho". Teixeira Bastos, no estudo sobre a obra do mestre, escreveu: "Aceitando a orientação do Positivismo, não teve Teófilo Braga de mudar de rumo; apenas reorganizou e harmonizou as suas concepções do período metafísico, porque desde os seus primeiros passos na literatura fora sempre dirigido pelo critério histórico de Vico e de Hegel, verdadeiros precursores do fundador da Sociologia. Um e outro anunciaram e prepararam o advento do estudo científico da humanidade -, Vico com os seus brilhantes pontos de vista sistemáticos, em que já se manifesta o sentimento íntimo das leis sociológicas, e Hegel com o primeiro sistema completo de uma filosofia da arte"».

Álvaro Ribeiro («Os Positivistas»).




«Com facilidade se compreende que Portugal seja um país culturalmente dependente, embora não abandone a autonomia artística e filosófica que lhe é própria. Se de algumas poucas correntes filosóficas se pode reconhecer que foram introduzidas na nossa cultura – o tomismo e o positivismo, por exemplo –, só nos mais próximos dias a obra de Hegel começou, não diremos a ser pensada, mas apenas a ser conhecida entre nós. Se, como vimos, o hegelianismo foi, nos outros países, reivindicado pela generalidade das doutrinas políticas embora os seus textos originais estivessem esquecidos e ignorados, também em Portugal se podem encontrar os sinais da inconsequente atenção que alguns dos nossos mais representativos escritores prestam à obra ou ao nome de Hegel. Por atitude pessoal de Antero e por formalismo de escolas literárias, algumas descrições artísticas fizeram correr a fama da cultura filosófica daquele poeta através de um ingénuo pitoresco coimbrão, vendo-se Antero, à janela de uma "república", a declamar sobre as trevas da noite, trechos de Hegel. Tratava-se de trechos das adaptações de Vera, e o próprio Antero veio a afirmar como não passavam de simples veleidades os seus conhecimentos filosóficos. Entretanto, quem primeiro, entre nós, se referiu a Hegel, foi Alexandre Herculano, poderoso e admirável escritor para quem a filosofia era "fria e vã": limitou-se a citar Hegel para apoiar a sua defesa dos direitos de autor.

A Teófilo Braga se deve, além de expressões de combate ao longo de outros livros, uma breve e superficial exposição da estética hegeliana em "As Modernas Ideias na Literatura Portuguesa"; capítulo de pequena divulgação, é, no entanto, significativo num pensador que assumiu a direcção espiritual cultural e política do positivismo. Teófilo reuniu assim o que em Itália era representado por R. Ardigò e B. Spaventa numa simultaneidade que causa a estranheza dos historiadores. Compreende-se, portanto, que tendo utilizado de Hegel, para aquele capítulo de "As Modernas Ideias", a primeira tradução francesa da "Estética", que era acompanhada de um longo prefácio, logo nos livros posteriores pretenda refutado o hegelianismo, numa atitude análoga à de Oliveira Martins.

Nos pensadores ainda contemporâneos de Teófilo, nem de Sampaio Bruno conhecemos qualquer referência a Hegel, e, posteriormente, não há de Leonardo Coimbra sinais de uma demorada meditação do hegelianismo, como não também ficaram dos professores que em Lisboa e Coimbra ensinaram filosofia. Explica-se isso por ter correspondido a sua actividade especulativa ou docente – realizada como é neste país culturalmente subordinado – ao período de esquecimento europeu do hegelianismo.

Quando, depois da reacção contra o positivismo, se assiste, como ainda hoje assistimos, à expansão do conhecimento de Hegel, começa tal redescoberta por ser representada entre nós por Fernando Pessoa. Falando do que entende dever constituir o verdadeiro sistema de filosofia, declara: "Há dele um exemplo único e eterno. É essa catedral do pensamento, a filosofia de Hegel". Pouco manifesta o grande poeta as consequências que se deveriam esperar de tal admiração por um hegelianismo considerado sobretudo no que tem de místico; antes, em alguns ensaios, mostra não ter em conta um pensamento que naqueles termos admira e que poderia esclarecer, por exemplo, a sua infeliz tentativa de "uma estética não-aristotélica". No entanto, embora assim análogo às veleidades filosóficas de Antero, vale este, entre nós, como um primeiro sinal.

A atenção definitiva para o hegelianismo ser-nos-á dada pela Faculdade de Direito de Coimbra e está ligada à actividade que a nobre figura de professor que é o Dr. Cabral de Moncada exerceu no livro e na cátedra, para a imposição do estudo filosófico do Direito. A consagração universitária teve-a esta actividade com a criação, em 1936, da cadeira de Filosofia do Direito, mas já antes a obra de Cabral de Moncada encontrava uma audiência entre as gerações mais novas e levara ao aparecimento das primeiras tentativas para pensar o direito do ponto de vista da filosofia: entre elas se deve contar, como inteiramente lograda, a de António José Brandão. Nem este, nem Cabral de Moncada são hegelianos: António José Brandão é um neotomista que nesse "intelectualismo realista vê a única postura filosófica de onde é possível encarar a multiforme realidade por todos os seus aspectos"; é Cabral de Moncada um neokantiano de difícil definição tanto na busca de uma posição original como na crítica compreensiva que dedica a quase todas as concepções filosóficas do Direito.
Todavia, não se pode nem repugnar o cultivo nem promover o ensino da filosofia do Direito sem ter de considerar o pensamento de Hegel. E é por isso que, apesar da maior divulgação entre nós de kantianos como Radbruch, Del Vecchio ou Kesen , apesar do racionalismo kantiano de Moncada e do neotomismo de A. J. Brandão, os nossos dois mais representativos pensadores do Direito, logo o Prof. Afonso Queiró, na sua dissertação de doutoramento sobre os "Fins do Estado", assumiu um ponto de partida hegeliano que veio mais tarde confirmar – mau grado a diagnose neotomista que A. J. Brandão fez daquela sua dissertação – no opúsculo sobre "Ciência do Direito e Filosofia do Direito".

É consequente que, ao lado desta actividade cultural e universitária, se tenham verificado as suas repercussões noutros domínios da vida nacional. Com a prevalência da filosofia do Direito, dá-se a desvalorização do direito positivo e, com ela, a da segurança das instituições e legislações e cujas reformas os governos procedem com uma pressa que nada justifica, pois não assenta no conhecimento e na consciência dos princípios racionais do Direito; assim se verifica, por força "das novas ideias da ontologia jurídica neo-hegeliana, a quebra do prestígio da lei".

Por outro lado, ao instituir-se entre nós o corporativismo, a sua relação com Hegel é mais verdadeira, embora seja indirecta, do que com a realidade histórica medieval, e na Constituição de 1933 pode reconhecer-se, em diversos pontos, a presença do hegelianismo.

No domínio mais rigorosamente filosófico, o hegelianismo é pela primeira vez afirmado entre nós como o sistema essencial de toda a formação filosófica por um livro que abre, em 1944, a fecunda polémica, já hoje anacrónica, sobre a afirmação da existência das filosofias nacionais. Não terá Álvaro Ribeiro abandonado esta espécie de fidelidade a Hegel, mas tem dedicado os seus posteriores livros a uma revalorização do pensamento de Aristóteles, o que não só pode ver-se concordante com o hegelianismo, como se conforma melhor com a nossa tradição filosófica. Tal hegelianismo promoveu, entretanto, as primeiras traduções portuguesas de obras de Hegel.

Revertendo de Hegel para Aristóteles, aquele pensador cedeu às tendências da cultura portuguesa que, sempre que procura os seus fundamentos e caminhos filosóficos, é no aristotelismo da escolástica medieval, ou no aristotelismo dos conimbricenses da Renascença, ou no aristotelismo reconstituído do século XVIII pelo Padre João Baptista, ou na última tentativa aristotélica de Silvestre Pinheiro Ferreira, que encontra aquilo que, ao concluir uma revisão da história da nossa filosofia, o Prof. Delfim Santos pôde assim definir: "Aristóteles é o pensador sempre presente em todos os momentos do pensamento nacional".

Também na filosofia do Direito, o pensamento escolástico encontra uma permanência que o Prof. Cabral de Moncada assinala como ainda predominante nos nossos dias; e ao apresentar-se como um filósofo neotomista do Direito, António José Brandão tem de observar ironicamente: "Cá está o espectro da tradição escolástica".

Que saibamos, não existe nenhum estudo sobre as relações entre o pensamento de Hegel e o de Aristóteles, e se é possível mostrar como o hegelianismo de muitos modos prolonga a filosofia das Luzes e quanto a ela deve, não se pode todavia negar a admiração que, dentre todos os filósofos, Hegel dedica a Spinoza e a Aristóteles; para lá da simples admiração, o hegelianismo aceita, em alguns momentos essenciais, conceptualizações do espinosismo e do aristotelismo. São as primeiras culturalmente reconhecidas, e a Spinoza se reportam as noções hegelianas de substância e determinação, de finitude, negação e infinito. Quanto a Aristóteles, se é bem conhecido o capítulo que nas "Lições de História da Filosofia" lhe dedica, ainda se não atendeu convenientemente às múltiplas referências em que Hegel recorre ao filósofo grego para abonar o seu próprio pensamento, algumas de um impressionante significado como, por exemplo, a seguinte:

«"Os livros de Aristóteles De Anima, com os tratados que contêm quanto aos aspectos e estados particulares da alma, são, hoje e sempre, a melhor obra, talvez a única com interesse especulativo, que há a esse respeito. O fim essencial de uma filosofia do Espírito só pode ser o de introduzir de novo, no conhecimento do Espírito, o conceito, e também, por consequência despertar a compreensão daqueles livros aristotélicos"».

Orlando Vitorino (in Prefácio à 1.ª Edição de Hegel, «Princípios da Filosofia do Direito»).

«Sem Deus não há filosofia. Sem filosofia portuguesa, não há escola portuguesa; sem escola portuguesa não há política portuguesa».

Álvaro Ribeiro («Memórias de Um Letrado», III).


«Logo na abertura do capítulo "A Constituição", em nota ao § 272, Hegel observa que "interminavelmente se tem falado, nos tempos modernos, de constituição e se têm proposto ao mundo as ideias mais vazias", de tal modo que "depois de todo esse palavreado, é um milagre ainda se não terem tornado repugnantes palavras como constituição e liberdade e ainda as pessoas se não envergonharem de falar em constituição política". E logo acrescenta:

"Dever-se-ão abster de participar nas discussões sobre a Constituição todos aqueles que entendem que a divindade se não pode conceber e que o conhecimento não passa de uma tentativa vã".

No momento em que se reedita esta tradução do livro de Hegel, acabam os portugueses de receber uma Constituição Política que lhes foi elaborada e outorgada por uma Assembleia eleita em condições de tão extrema perturbação nacional e patriótica que se pôde estabelecer previamente, caso único na história da liberdade dos povos, que a Constituição a elaborar devia ser uma Constituição Socialista, isto é, que devia resultar da obediência às teses de uma teoria ateísta e não da discussão que tenta conhecer a verdade. As duas condições indispensáveis para que, segundo Hegel, se possa tão-só falar de Constituição Política, desde logo foram, pois, abolidas.

Não queremos negar que sejam discutíveis as condições hegelianas banidas da Assembleia Constituinte eleita em 1975 pelos portugueses; mas que nos seja, então, concedido que não passa de um absurdo a pretensão do socialismo moderno em ter, por um lado, sua origem na filosofia de Hegel e em destinar-se, por outro lado, a suprimir o Estado: "A Constituição Política – diz Hegel – é antes de tudo o mais a organização do Estado" (§ 271). Não há racionalismo de uso corrente nem idealismo por mais vazio, capazes de suportar tanta contradição».

Orlando Vitorino (in Prefácio à 2.ª Edição de Hegel, «Princípios da Filosofia do Direito»).


«Caracteriza o nosso pensamento filosófico, desde os ortodoxos aos modernos heterodoxos, como seria tempo de ver, uma imperiosa exigência realista, exigência realista que vem contrapor-se, de vários modos, à exigência idealista, ou exigência de razão, sempre fundamental em toda a autêntica filosofia.

Que isso tenha sido ou seja um mal, não pensamos, nem a tal suporíamos grande sentido. Certamente que essa tendência realista - na especulação teológica como na filosófica - tornou difíceis os caminhos de Bruno e, até ao presente, de todo o pensamento português. Desde aí, porém, até negar o valor do que foi, medeia distância considerável. Excluir o mau em nome do bom é a falácia pragmática, pequenamente religiosa ou política, que leva a nenhures o sentido do bem.

Ao fundo deste obsessivo realismo português e peninsular vimos nós, e por certo outros, alguma coisa de radicalmente significativo, como também na ordem mais puramente especulativa.

Há anos vimos longamente considerando e tratando, e isso por própria e funda tendência do nosso espírito, não por cultural imitação, a exigência idealista e dialéctica, tentando pacientemente atender e respeitar aquele fundo pensamento de Hegel, quando disse: "A Ideia não tem pressa". Nem cabe ignorar que da atenta reflexão sobre tudo quanto sintetiza e tudo quanto já imediatamente ignora, depende muito e porventura muito mais que muito. Quem sabe? Se todos os leitores atentos e reflexivos deste modesto escrito, se detivessem aqui, não passassem adiante, e longamente atendessem tudo quanto Hegel quis dizer, é claro como o mais claro que tudo de um dia para o outro assumia novo aspecto. Tal é a potência de significado e sugestão verídica do pensamento!




"A Ideia não tem pressa". Esse profundo pensamento é o mais estranho possível aos homens e até aos filósofos demasiado humanos, e logo o mostra Nietzsche, que entendeu poder filosofar "às marteladas" e assim aquele e todos aqueles que entenderam poder contraditoriamente tornar a dialéctica hegeliana em uma espécie de aríete ou de explosivo capaz de apressar as coisas.

"A Ideia não tem pressa". Este profundíssimo pensamento é alheio aos homens demasiado humanos e aos povos em crise e glória de demasiado, ou, noutra linguagem, deficiente humanismo. Aos alemães, certamente, nos tempos posteriores a Hegel e nos recentes, e aos ibéricos noutro tempo, e aos russos, hoje.

O sentido da verdade urgente dominou durante largos séculos, e domina ainda, os povos ibéricos. Crença ou sentido pragmático primaram em nós o mais puro sentido especulativo. A Ideia frustrou-se aqui, por ser requerida com demasiada pressa. De querermos a verdade alcançada, tivemos a verdade celeste que necessariamente degenerou e nos deixou com as mãos vazias. No receio da filosofia heterodoxa, perdeu-se a teológica ortodoxia.

O pensamento de Sampaio Bruno é, sob este essencial aspecto, significativo. Não desenvolve uma lógica, no melhor sentido do termo, nem uma dialéctica consequente. Não se apresenta como metafísica do conhecimento e da compreensão, mas, caracterizadamente, como metafísica de redenção. A interrogação que lhe está na base não é, como nunca é, em geral nos ibéricos, "que sei e posso clara e plenamente compreender?", mas "que sou e como posso autenticamente ser?"

Sem se atender a este ponto, nada se intui ou abrange nem do pensamento português, nem do sentido da nossa história e da nossa vida presente.

Não nos interrogamos longamente sobre o sentido e sobre as possibilidades teoréticas de uma razão distinta e de um conceber autónomo, e todas as tentativas nesse sentido são afinal desviadas ou caem vencidas. O nosso conceber é genesíaco e prático, polarizado em dois sentidos: a fé, referência directa à revelação originária, a acção, ou redenção imediata do mundo. Se "a Ideia não tem pressa", nós tivemos pressa em demasia.

E entretanto, quando às vezes longamente revemos este conceito, que todo o Português responsável deveria examinar, achamos que não há no que foi nada de mau, no sentido dos críticos modernos. Se, com efeito, em nós, peninsulares, foi demasiado obsessivo o sentido dos fins, a filosofia de além-Pirenéus demorou-se bastante pelos caminhos e meios da natureza e da natural razão, da cidade e da razão da cidade.

E eis agora chegado o momento em que a Europa começa a saber claramente aquilo de que já muito suspeitava: tomou - vê ela - os meios pelos fins. Coisa essa, certamente, já muitas vezes dita e repetida. Mas o propósito de quem pensa não é a aleatória novidade, mas a verdade. A corajosa atitude de repetir implica a capacidade de verificar o que está certo.

Começamos a ver como pela segunda vez interferem os caminhos da Europa e os dos países do Sol posto. De novo o que ficou mergulhado no passado surge perante a actualizada mente europeia. Lamentável e até terrível seria que os preconceitos importados da Europa, formando aqui uma escolástica de novo tipo (agora humano e terreno), nos vedassem a consciência da situação e impedissem o ver equânime e justo.

Como é difícil dizer neste ponto tudo quanto importa! E como se corre o já experimentado perigo de se ser julgado como qualquer restrito nacionalista quando o verídico sentido do universal nos move!

Uma coisa, entretanto, deveria ver-se: não será com os modernos preconceitos enciclopedistas, hoje obsoletos, que os novos caminhos se abrirão.

Sem atender a isso - mas toda a séria filosofia moderna leva a tal! - não se compreende o sentido do pensamento de Bruno. Para ajudar, por outro lado, a atender, nenhuma obra entre nós pode igualar a de Bruno. E nenhuma pode igualá-la porque ela abrange, em seu percurso, durante quase meio século, os extremos entre os quais se trava o debate que, sob certo aspecto, é do século XIX e dos nossos dias, e que, sob outro aspecto, é, por certo, tão velho e tão longo quanto as interrogações do homem e a própria filosofia».

José Marinho («Estudos sobre o Pensamento Português Contemporâneo»).


«Não sei se o regime salazarista, que esteve instalado entre nós durante cinquenta anos – desde 1926 até 1973 –, terá sido um regime de inspiração hegeliana. Mas hegelianos foram, decerto, muitos aspectos da sua Constituição Política, plebiscitada em 1933, graças – segundo então se dizia – à intervenção na elaboração do respectivo texto do jurista monárquico Fezas Vital.

Este ano de 1933 ainda era abrangido pelas comemorações do centenário da morte de Hegel em 1831. E se até à data dessas comemorações as obras de Hegel dificilmente se podiam encontrar na própria Alemanha, depois de então as edições e as traduções multiplicaram-se em muitos países da Europa e América. Em Portugal, nos anos sessenta e por iniciativa do movimento da "filosofia portuguesa" – ou da "escola" de Leonardo Coimbra – e realização da Livraria Guimarães, sempre ligada àquele movimento, editaram-se as primeiras traduções do famoso filósofo: a destes "Princípios da Filosofia do Direito" e a da "Estética". Por aí se ficou quanto a Hegel. A "cultura oficial", centrada nas Universidades do Estado, apontou sobre tais edições as suas armas habituais, sempre destinadas a paralisar a actividade intelectual: quer pela insídia quanto à fidelidade das traduções, quer pela exigência, supra e falsa erudita, segundo a qual a compreensão da obra de Hegel só se obtém nos textos originais (ignorando assim que o próprio Hegel afirmara o contrário), quer sobrepondo àquelas duas obras hegelianas outras, mais "modernas", sobre os mesmos "assuntos" (um professor universitário chegou a procurar-me para me dissuadir de continuar a tradução da "Estética" – que ele era incapaz de compreender – oferecendo-me, em troca, editor e compradores para uma tradução da "História da Arte", de E. Faure).

Com toda esta operosíssima e incansável hostilidade, as traduções das duas obras de Hegel foram-se editando e reeditando, sendo esta a 4. Edição dos "Princípios da Filosofia do Direito".

A escola da "filosofia portuguesa" não é uma escola hegeliana. Longe disso. Hegel é, como todos os pensadores alemães (ou mais e melhor do que todos os pensadores alemães) o filósofo da vontade. A "filosofia portuguesa" ignora a vontade e é uma filosofia do pensamento, quer dizer: conserva e actualiza o primado do pensamento que, na tradição escolástica, os alemães substituíram pelo primado da vontade.

Hegel é, para empregarmos um termo de Santana Dionísio, a culminância da filosofia alemã e a perfeita sistematização da filosofia moderna ou da filosofia que deu origem à ciência moderna ou, ainda, da filosofia que constitui a última possibilidade de a ciência moderna adquirir plena consciência de si no momento em que se esvai conduzindo os homens e o mundo aos limites de uma catástrofe universal e trágica.

[...] A "filosofia portuguesa" está, pois, nos antípodas do hegelianismo e da modernidade. O que há de mais sério na modernidade é o seu início em Santo Agostinho e o seu termo em Hegel. O que há de mais sério na "filosofia portuguesa" é a sua actualização do aristotelismo. "Aristóteles – reconheceu Delfim Santos – é o pensador sempre presente em todos os pensadores portugueses". A filosofia de Leonardo Coimbra é um dramático e até trágico, um emocionante e arrebatador percurso, desde o platonismo e seu prolongamento na modernidade (a de Kant e da ciência moderna), até ao cristianismo e ao aristotelismo. A obra de Álvaro Ribeiro é uma teorização actualizadora da filosofia aristotélica. Na geração actual e actuante, Banha de Andrade dedicou-se ao estudo e reedição dos textos aristotélicos "conimbricenses" e Pinharanda Gomes lançou mãos e talento à tradução do "Organon", a primeira tradução portuguesa, depois da contra-reforma, de um livro de Aristóteles. E esse livro é o "Organon" ou a lógica. A "Ciência da Lógica", de Hegel, é a articulação das teses opostas, pari passu, às teses da lógica aristotélica. Esta começa, tem início, no chamado princípio de não-contradição: "de nada se pode dizer, ao mesmo tempo, que é e não é"; a de Hegel começa, tem início, no princípio que se pode chamar de contradição: "de tudo se deve dizer, ao mesmo tempo, que é e que não é".

A atenção da "filosofia portuguesa" ao hegelianismo, termo da modernidade, tem correspondente na atenção que prestou, num espantoso mas não lido livro de Pascoaes, ao agostinianismo, início da modernidade. Esta tradução dos "Princípios da Filosofia do Direito" é um modesto sinal da honestidade com que se atende ao hegelianismo, sinal que está longe de sequer ter esboçado a "cultura oficial" com sua inspiração, ou apenas pretensão, num hegelianismo de baixa versão socialista. É também demonstração da sábia seriedade com que prossegue a actualização da filosofia clássica».

Orlando Vitorino (in Prefácio à 3.ª Edição de Hegel, «Princípios da Filosofia do Direito»).




A FILOSOFIA E O DIREITO

O estudo comparativo das constituições políticas que foram promulgadas depois da primeira guerra mundial (1914-18) mostrar-nos-á nitidamente que os princípios individualistas e contratualistas de Locke, Kant e Rousseau sofreram uma regressão no século XX para darem lugar às doutrinas estruturais da família, do trabalho e da corporação que haviam sido colocadas como que fora do direito público no decurso do século XIX. Em vez da antinomia entre uno e múltiplo, entre o átomo e a massa, entre a vontade individual e a autoridade social, ressurgiu na mente dos juristas a certeza de que a liberdade humana só poderia ser garantida pelo vínculo orgânico das instituições tradicionais. Factor de volta, de revolta ou de revolução às antigas tríades da filosofia política parece ter sido a desvinculação característica do proletariado contemporâneo; mas para além das parecenças ou das aparências há as fundas razões do processo mundial. Não basta, pois, apontar um só factor para descrever uma operação sociológica, e muito menos para explicar a transformação mental dos agentes implícitos na evolução histórica. A concorrência e a convergência das causas não se desenham de igual modo em cada povo e em cada época, configuram mais combinações várias que o estudioso compara antes de dar por findo o processo investigativo.

Da leitura de várias notas superficiais sobre as fontes doutrinais da «Constituição de 1933» fomo-nos dando conta de que os respectivos autores omitem ou minimizam a influência da filosofia de Hegel no ambiente português contemporâneo. Depois, fomos verificando que até em lições de direito constitucional, publicadas com licença dos professores universitários, a referência directa ou imediata à obra de Hegel vem prejudicada por outra bibliografia. Sem apreciar os métodos positivistas do ensino público, lamentamos que aos licenciados em direito, predestinados para funções políticas, administrativas e burocráticas, não costumem ser prestadas noções suficientes acerca da filosofia implícita nas instituições que vão servir; mas confessamos também que é difícil qualificar sem injúria a atitude hostil de alguns escritores contra a verdade histórica de que o pensamento de Hegel, já respeitado por Alexandre Herculano, teve entre nós várias aplicações de ordem cultural. Este defeito pode ser em grande parte atribuído aos escritores do «Integralismo Lusitano» que omitiam a filosofia de Hegel para melhor porem em evidência o antiliberalismo de Augusto Comte. De certo que nos será muito grato ver citados autores portugueses da categoria de um Gama e Castro, de um Silvestre Pinheiro Ferreira ou de um A. de S. S. Costa Lobo, antes dos doutrinadores estrangeiros, mas na investigação da verdade importa muito mais saber em que filosofia foram aqueles publicistas haurir a sua melhor inspiração.

Supondo que o recurso às fontes seja ainda preceito válido no estudo das disciplinas de letras, aconselhamos os letrados a que estabeleçam uma tábua de correspondência entre os parágrafos da «Filosofia do Direito» de Hegel e os números dos artigos da «Constituição de 1933». O problema juridicamente resolvido pelo legislador ficará quase sempre ao lado da respectiva doutrina filosófica, facultando assim a possibilidade de refutar muitos sofismas que ainda perduram em livros correntes de direito constitucional. Deste estudo comparativo, que aconselhamos a quem ame a verdade, resultará a prova de que Hegel formulou aquela poderosa argumentação anti-individualista, antiliberalista e anti-contratualista de que, cinquenta anos mais tarde, se serviram os autores citados nas bibliografias universitárias.

Cada artigo de uma constituição política, para ser bem interpretado juridicamente, há-de ser visto como a melhor solução de um problema apresentado no seu momento histórico. Importa, portanto, descobrir a razão pela qual a solução adoptada mereceu a atribuição de «melhor», o que, transferido o problema da ordem positiva para a ordem normativa, apela já pela noção de «valor». Quando, em consequência de uma revisão constitucional, é dada nova redacção a um artigo velho, diz-se que a lei melhora; mas tal melhoria será determinada e apreciada perante uma escala doutrinal de intemporais valores. Assim, a análise da nossa constituição, realizada pelos professores das Faculdades de Direito ou a realizar pelos deputados à Assembleia Nacional, revelará a substância dos valores próprios da filosofia de Hegel, por muito alterados ou adulterados que hajam sido nos interpostos tratados de direito público.

Afirma Hegel que cada povo tem a constituição que merece, e prova a sua afirmação com nítidos argumentos que podem ser lidos nos parágrafos 273 e 274 no seu livro célebre. A constituição significa uma coexistência de instituições, as quais surgem como produtos da natureza e da cultura do respectivo povo. É uma fantasia, diz Hegel, pretender inventar uma constituição que, aparentemente racional, não considere nem respeite as tradições nacionais; é uma fantasia porque desse modo os respectivos artigos ou estatutos não valem de soluções precisas aos problemas previamente enunciados. Esta crítica, divulgada entre nós por certos autores tradicionais, merece que pela erudição seja reconduzida às origens, ou às fontes, do pensamento revolucionário.







Arthur Schopenhauer







Na sua luminosa exposição da filosofia do direito, Hegel inverte a ordem dos factores históricos, para seguir de perto a estrutura dos textos jurídicos. Assim, começa por discutir a liberdade e os direitos individuais, a vontade que adquire uma propriedade, as principais normas de apropriação e de alienação. Depois realiza a transição doutrinal da propriedade ao contrato, nas suas relações com a justiça e a injustiça. É notável que, em toda a obra de Hegel, haja a preocupação de distinguir a falsa liberdade da verdadeira liberdade, sabido que esta só existe no momento em que a palavra corresponde ao conceito. A relação entre a violência e o crime, quando a vontade indeterminada se expande, oferece um tópico de meditação a quem se propõe aprofundar o direito público. A determinação da vontade realiza-se pela moral, e ao trânsito da moral subjectiva para a moral objectiva dedica o filósofo alguns parágrafos relacionados com o problema do direito natural e com a inserção do Espírito na sociedade. Efectivamente, no sóbrio parágrafo 153, Hegel parece aludir à relação da pedagogia com a política, embora não formule a respectiva lei histórica.

Na sequência da sua doutrina, o jurista condena tanto a vontade indeterminada como a liberdade vazia (§ 5.º). Demonstra a seguir que a liberdade simplesmente proclamada e os direitos simplesmente declarados, conforme figuram nos primeiros artigos, estatutos ou títulos das constituições representam um pensamento de abstracção, longe da razão concreta que acompanha sempre a realidade. Com efeito, a declaração dos direitos e a proclamação da liberdade acontecem num momento negativo, reaccionário, provisório, porque aguardam o momento de se concretizarem em instituições ou de estabelecerem o vínculo capaz de garantia universal. A discussão interessante de quais sejam os direitos naturais, ou fundamentais, a inscrever na constituição pode protelar-se indefinidamente por falta de acordo entre legisladores quanto aos usos e aos desusos que resultam das alterações na moralidade pública. Na grande ou pequena assembleia das subjectividades, sem doutrina unificante, protela-se o momento da consolidação em fórmulas que hão-de servir de premissas aos raciocínios jurídicos e administrativos.

Hegel desdenha de quantos, por idealistas, se demoram a conjecturar o que deveria ser, e prefere prestar atenção aos motivos reais do comportamento humano. Interroga-se acerca do uso que cada homem fará da sua liberdade, e reconhece que a sua investigação científica, ao ultrapassar o individualismo, o liberalismo e o contratualismo, enfrentará sem dúvida as instituições. É muito curioso, e de flagrante actualidade, o exemplo da chamada liberdade de imprensa, ao qual Hegel dedica o longo parágrafo número 319.

A liberdade actua mediante vínculos sociais. Não se pode dizer verdadeiramente livre o homem sem família, o homem sem profissão, o homem sem pátria. No século XIX a má interpretação da liberdade nos contratos de trabalho, considerado simples mercadoria, promoveu a desvinculação mais estudada pelos economistas e teve por consequência legal, se não legítima, a disponibilidade nómada dos desempregados. Explica-se a atenção dada aos problemas jurídicos que afectam a organização da indústria, mas já não se justifica a ausência de pensamento normativo quanto às outras instituições que integram o homem livre no seu condicionalismo social.

Muito antes de as assembleias legislativas se preocuparem com a família, o trabalho e a corporação, já Hegel entendia que a constituição deve incluir os principais estatutos que resolvem estes problemas sociais, antes de definir os poderes e os orgãos do Estado. É o que se vê no esquema constitucional da sua «Filosofia do Direito».

A família entra no quadro do direito público logo que seja reconhecida como instituição. Admirável é a doutrina do parágrafo 163 e de todos os outros dedicados à demonstração de que o casamento não é um contrato, nem um feudo, e também à verdade salutar de que a educação dos filhos pressupõe relação directa com os problemas políticos. É oportuno observar que a protecção à maternidade, com todas as consequências lógicas no equilíbrio da população, a que o Estado deve atender, resolve o problema enunciado por Malthus, mas retomado por pensadores da estirpe de um Suart Mill ou de um Bergson. O texto constitucional decide, mas a decisão obriga a um procedimento coerente e consequente em planos administrativos que abstractamente, ou à primeira vista, parecem distar muito da instituição da família.





Henrique Bergson





Depois da família, o trabalho e a corporação. Hegel não considera o trabalho uma penitência, ou um dever, mas concebe-o como expressão e objectivação da liberdade humana. Esta concepção, mais artesanal do que industrial, opõe-se a que o trabalho seja considerado uma mercadoria, e combate a doutrina inglesa dos mercantilistas. Neste ponto convém insistir, porque correm impunemente na imprensa periódica e não periódica afirmações menos exactas quanto à genealogia dos sistemas de Marx e de Lenine. Há que ir ler, sem mediação de vulgarizadores, o texto da «Filosofia do Direito» para verificar que o pensamento de Hegel está subordinado ao propósito único de recondução às instituições tradicionais.

Nos parágrafos 202 a 206 expõe Hegel a sua divisão do trabalho em três classes, relacionando a primeira, que é a da agricultura, com a família, e a segunda, que é a da indústria, com a mecanização. Situa-nos perante o problema dos escravos-de-ferro que produzem incessantemente para o mercado interno ou para o mercado externo, conforme as directrizes da política económica. Neste momento, em que o leitor se interroga acerca do comércio, convirá decidir se mercadoria é o produto do trabalho ou o próprio trabalho, visto que na nomenclatura nossa contemporânea nem sempre há certeza das palavras com os conceitos. A terceira classe, unitiva ou universal, representa os interesses superiores da sociedade; com eles se relacionam os serviços públicos, nomeadamente aqueles que têm por fim assegurar o cumprimento das leis.

Tudo quanto Hegel escreveu acerca da corporação, nos parágrafos 250 a 256, impressiona o leitor pela actualidade, quer dizer, pela iminência no trânsito da potência ao acto, segundo o próprio dinamismo da razão. A frase enérgica parece querer cingir a ideia evasiva, mas representa afinal um exercício intelectivo de profundidade. Longe da má retórica, sem qualquer jogo de adjectivos a simular juízos de valor, sem ênfase exigível no discurso oral, Hegel demonstra a mediação das profissões no composto orgânico da vida nacional.

«O espírito corporativo, - escreve Hegel no parágrafo 289 do seu livro -, que nasce da legitimidade das esferas particulares, transforma-se por si em espírito público, ou espírito do Estado, porque no Estado encontra o meio de atingir os seus fins particulares». Este ímpeto nacional, que Hegel observa na perfeita corporação, justifica a doutrina de que uma câmara corporativa actue como orgão do governo, ou que talvez participe da soberania política. Mais adiante, no parágrafo 301, Hegel refuta a doutrina de que a massa, ou o povo, ou a nação, (substantivos que designam um ente sem vínculo orgânico de instituição tradicional), seja capaz de exprimir uma vontade que mereça ser considerada e reconhecida pelo legislador. Esta verdade tem sido, aliás, proclamada por todos quantos preconizam o sistema representativo por organização de partidos, o que implica a divisão concreta e a apreciação numérica dessa generalidade que costuma ser designada por massa, nação ou povo.

Hegel afirma, no parágrafo 312, que a assembleia representativa deve ter duas câmaras diferentemente qualificadas. É, aliás, o que está prescrito em muitas constituições.

Entende-se, assim, que a primeira das câmaras deve ter por fim exprimir a opinião pública, depurá-la, esclarecê-la e persuadi-la da verdade. É a função parlamentar, que tem de ser articulada com a da imprensa periódica. Na ordem dos trabalhos legislativos, a mesma câmara deveria ser também a primeira a estudar os projectos e as propostas do governo, porque para isso se encontra habilitada pelos deputados dos diversos pontos de vista nacionais. A outra câmara, mais especializada, dotada de maior unidade política, mais aproximada dos serviços do Estado, estudaria os problemas em segunda instância, para os resolver segundo as exigências técnicas. É o que se depreende da interpretação dos parágrafos 305 e 307, cuja doutrina é já corrente nos livros de direito público.

Estátua de Aristóteles

Hegel não se demora a resolver o problema da designação do Chefe do Estado porque prefere a monarquia hereditária. Demora-se, sim, no parágrafo 273, a refutar «a velha classificação das constituições em monarquia, aristocracia e democracia», mostrando que a alteração histórica destes três regimes, formulada por Aristóteles, não corresponde às condições dos tempos modernos. Hegel admite a simultaneidade da monarquia orgânica, da aristocracia orgânica e da democracia orgânica, ou a coexistência das respectivas instituições. Alguns juristas portugueses do século XIX, no intuito de demonstrarem a superioridade política da nossa monarquia constitucional, adoptaram e expuseram a doutrina de Hegel; mas os respectivos textos só raras vezes são lembrados pelos professores universitários.

Aliás, antes de enunciar o problema da escolha ou da eleição, importa definir os direitos, os poderes e as funções de quem no Estado há-de ser considerado o príncipe, o primaz ou o primeiro. Será este um problema a enunciar e a resolver todas as vezes que for possível rever ou alterar a constituição, porque também vai sendo alterada com os tempos a ideologia predominante no ambiente social. No decurso do século XX acentuou-se a tendência para reduzir as atribuições do Chefe do Estado ao mínimo indispensável, rigorosamente determinado num artigo da constituição. Hoje nota-se que, de harmonia com as tradições nacionais e o sentimento popular, prevalece a tendência para mais efectivo presidencialismo, se não para mais pura actualização das três funções régias.

Muito se tem discutido se convém ou não à dignidade do Presidente da República a velha atribuição do indulto, conservada ainda com expressão jurídica nas mais novas constituições. A tal privilégio dedica Hegel o parágrafo 282 em que escreve: «O direito de clemência é uma das mais elevadas maneiras de reconhecer a majestade do Espírito». Neste ponto não conseguiu o nosso filósofo pensar a vida, o desenvolvimento e o movimento de tão elevado conceito. Mais importante do que perdoar as cenas sentenciadas aos criminosos, ou até do que anular os crimes, se nos afigura o privilégio de agraciar os homens excepcionais que dão consciência à nacionalidade. Compete ao Chefe do Estado conhecer os pensadores, os escritores e os artistas para os nobilitar, isto é, para lhes dar melhores possibilidades de servirem a Pátria. Desta razão se explica o motivo pelo qual o Presidente da República vai inaugurar exposições, assistir a espectáculos, consultar livros, para de experiência pessoal formar juízo certo sobre o valor dos seus compatriotas e contemporâneos. As informações prestadas pelo funcionalismo, segundo a rotina dos processos burocráticos, podem não estar isentas de partidarismo ou de inveja, pelo que não contentam quem queira prestar justiça aos pensadores, aos escritores e aos artistas que asseguram a fama e a glória da Nação.

Hegel propôs-se elevar a filosofia à categoria de ciência, por um engano que haveria de ser necessariamente agravado pelo positivismo. O erro consistiu em adoptar os métodos das ciências da natureza em vez de seguir os métodos das ciências do espírito. Toda esta metodologia aparece claramente exposta no prefácio da «Filosofia do Direito», e efectivamente conserva o valor de refutar a política mais dependente de conjecturas jurídicas ou de ideais éticos, geralmente formulados sem precisão. Se na verdade cada artigo, estatuto ou título da lei deve ser interpretado como solução melhor de um problema social a que os termos jurídicos querem aludir, quando não anunciam claramente, compete ao legislador garantir a rigidez da constituição pela escolha de palavras sem flutuação semântica, sem influência na opinião pública. Hegel, habituado pelos seus estudos lógicos, pela lógica sem predicados, atributos ou epítetos, a considerar o movimento, o desenvolvimento e a vida dos conceitos, ofereceu aos juristas um método de estudo que, apesar das contradições de Marx, Lenine e Staline, ainda hoje perdura valente, altivo e admirável (in 57 - Movimento de Cultura Portuguesa, Ano II, n.º 5, Lx.ª, Setembro, 1958, pp. 2-3).




quinta-feira, 4 de maio de 2017

Da pena de morte à confiscação dos bens

Escrito por Orlando Vitorino



Sampaio Bruno


«EU PERTENÇO A UMA GERAÇÃO SOBRE o sentimento da qual teve grande preponderância a acção literária de Vítor Hugo; e na leitura de suas constantes protestações contra a pena de morte se fortalecia a instintiva repugnância de nós outros para com práticas aflitivas e cruéis. Arrepiámo-nos com a agonia do "Último dia de um condenado", com a ferocidade social registada no "Cláudio Tunante"; entusiasmava-nos a generosa eloquência de tantos manifestos de ocasião recolhidos nos pontíssimos tomos dos "Actos e Palavras".

Mais tarde, nossa razão era, de inclinação, afecta à argumentação dos criminalistas humanitários e sentimos orgulho em que Portugal se assinalasse na senda do progresso moral, pela iniciativa da abolição da pena de morte.

Por esse nobre motivo, a Portugal o saudoso Vítor Hugo, em uma carta que, de Hautevillehouse, em 15 de Julho de 1867, escreveu ao sr. Brito Aranha, contestando outra deste, datada de 27 do anterior Junho, em Lisboa, a qual, com a resposta do poeta filantrópico, se encontra (no sumário da secção com esta designação: "Portugal avança") em o volume II do tomo "Durante o exílio", dos "Actos e Palavras", conjuntamente com a notícia do "Corrier de L'Europe", de 10 de Agosto daquele ano de 1867, dando conta da abolição da pena de morte em Portugal, o que com vibrante júbilo participara a Vítor Hugo o referido nosso confrade distinto sr. Brito Aranha».

Sampaio Bruno («Portuenses Ilustres», II).


«A justiça é o conjunto das leis divinas ou, por outras palavras, o reino de Deus. Entre as leis divinas, as leis naturais e as leis humanas existem não só diferenças de grau, representáveis em escada ou em escala, mas também diferenças de modo, que exigem subtileza ou interpretação. A lei divina é transcendente, pertence à ordem da síntese, enquanto a lei do naturalista e a do legislador estão em correspondência com o espaço e o tempo, que as limitam ou definem, que as sujeitam à tese e à antítese.

A justiça é paradigmática, não só por excelência em relação ao espaço e ao tempo, mas também porque participa daquela misericordiosa flexibilidade que a torna compatível com os atributos de Deus. O direito, que resulta de um esforço humano de voluntariosa rectificação, pela fixidez da linha de mais curta distância; o direito, que pretende situar as pessoas como pontos entre coordenadas cartesianas; o direito, que utiliza o esquadro com o mesmo determinismo que o técnico aplica à sujeição das coisas; - o direito pretende em vão imitar a justiça, realizar a justiça, sem jamais passar da potência ao acto e do acto à perfeição. A história descreve, narra e explica os ciclos de legislação dominante, ciclos que podem ser eras, idades, séculos, decénios ou anos, e por esse modo demonstra que a rectificação humana é instável, entre duas potências contrárias, cujos nomes variam com os cultores, as culturas e as civilizações.

Há uma História de Direito, mas, a bem dizer, não há Filosofia do Direito, e nesta certeza assentam as objecções dos positivistas. Todos os estudos autênticos, sérios e  fecundos que nos têm sido oferecidos com a designação de Filosofia do Direito, cujo modelo ainda não ultrapassado continua a ser a obra de Hegel, são afinal trabalhos de Filosofia da Justiça ou, para maior clareza, teodiceias. Um sistema de filosofia do direito, ou de filosofia da justiça, que propositadamente elimine a ideia de Deus, não fará mais do que complicar os problemas com uma nova incógnita, a qual seja a noção obscura que o escritor diviniza ou divinizou».

Álvaro Ribeiro («A Razão Animada»).





«ESTA DOUTRINA, (FALSA, IMORAL, DESASTROSA), do tiranicídio - enganam-se os loucos e perversos que a professam hoje - não pode ser a doutrina do presente, muito menos a do futuro, precisamente porque foi a doutrina do passado. O historiador Políbio, legitimando o tiranicídio, era o intérprete da opinião geral; e essa opinião sistematizou-se em um corpo proporcional e coordenado. Atingiu a regularidade de uma teoria em Cícero, orgão da sabedoria clássica, que a ensinou nos tempos da antiguidade ("Pro Mil.", 29; "De Rep.", II, 26; "De off.", III, 6, 14. 23).

Mas o progresso moral da humanidade não poderia deixar de dissipar das consciências este fúnebre erro; e, na verdade, o cristianismo e a filosofia, sucessivamente, advertiram os cidadãos e os povos de que um crime é sempre um crime, ainda quando, mesmo, tivesse por fito libertar uma nação da tirania; ensinaram-lhes que a santidade do fim não justifica a infâmia dos meios; e que, longe de nos aproximar do alvo que temos em mira, os processos imorais nos afastam dele.

Assim, só quando um profundo abalo da consciência colectiva pôs em conflito todas as ideias e todos os sentimentos, herdados e consentidos: só então é que, no mundo moderno, ousou reaparecer essa horrível doutrina do tiranicídio, dogmaticamente exposta e logicamente professada».

Sampaio Bruno («O Encoberto»).


«É absurdo pedir liberdade, ou mais liberdade, ao Estado. Só um liberalismo erróneo, expresso em verbos gradualmente afastados da acepção própria, poderia confundir a liberdade com a justiça. A liberdade humana, que é de pensamento e não de vontade, tem origem em ideia superior a todas as categorias sociais.

A palavra crime, que não pertence propriamente ao vocabulário jurídico, significa apenas o estímulo mais forte para uma reacção moral. O significado daquela palavra está, como se costuma dizer, carregado de afectividade, e é portanto susceptível de variação ao longos dos tempos. A vivência emocional confere à palavra crime uma função adjectiva cujo efeito estilístico é a imediata invocação de fortes penalidades.

Tal é a razão por que a palavra crime não significa um género de que a lei distinga, enumere e classifique as espécies. O crime será um acto que o legislador designará por um verbo, antes de determinar a potência e a resistência. Conviria, por isso, observar que nem sempre a vivência étnica se encontra de harmonia com a justiça escrita, e que a relativa discordância é um factor de subversão social».

Álvaro Ribeiro («A Razão Animada»).


«MAS SEJA O QUE FOR, O QUE É, SEGURAMENTE, é que jamais aqueles que aplicaram, na antiguidade, a concepção do tiranicídio conseguiram os efeitos que tiveram em fito. O que o exemplo histórico nos mostra é o que consta da magnífica síntese de Laurent: "O tiranicídio não libertou a Grécia e não libertou Roma; de tiranicídio em tiranicídio, a antiguidade chegou à dissolução e à morte".

E porque foi assim?

Porque, se as revoluções são, em dada hipótese, um direito e por vezes um dever, o assassinato é sempre um crime.


De modo que parece que, na defesa da sociedade ameaçada, seria útil o trabalho daquele publicista que, lá fora, provasse aos loucos e aos perversos que professam a doutrina do tiranicídio, que eles não progridem, mas sim retrogradam; que eles não estão no futuro mas sim no passado; que a sua concepção é arcaica, obsoleta, antiquada, como é contraproducente e como é imoral.

Mas lá fora desvaira-se, e o terror empurra à vingança; ao crime individual opõe-se o crime social: a humanidade sofre.

Já o barbarismo pusera mão sacrílega na ciência: - na química duma parte; na física, da outra. Assim, em Auburn, mais uma vez se consumara, no dia 29 de Outubro de 1901, esta coisa ímpia: a aplicação das descobertas puras dos sábios aos apaixonados rancores das gentes. O engenheiro electricista transforma-se, desta arte, em carrasco, e a América poderia, assim, convidar para a certeza fulminante dos suplícios... Edison.

Que horror!

Sombrio tempo o nosso...».

Sampaio Bruno («O Encoberto»).


«O princípio que justifica o direito penal, isto é, o princípio que permite integrar a pena dentro do direito, foi filosoficamente estabelecido por Hegel sobre a refutação das teorias ainda hoje vigentes e dominantes no direito penal.

[...] Nos últimos anos, muitos pensadores jurídicos, reconhecendo os absurdos que envolvem o direito penal, propõem que se substitua a sua designação pela de direito criminal. Pretende-se assim referir a relação do direito com a injustiça, não a algo de essencial que a primeira designação pode implicar e desenvolver, mas apenas à legislação que incide sobre o crime. Ora o crime constitui um domínio que ainda não é direito, ainda está encerrado nos limites particulares de um acto, e a sua relação com o direito faz-se, precisamente, através da pena. Que a pena seja uma realidade jurídica, ao contrário do crime, é o que se procura demonstrar neste capítulo; ao fim da sua leitura, reconhecer-se-á como a denominação de direito penal é a única adequada].

Com efeito, considerar a pena como um direito de educação, de correcção ou (o que é mais grave) de intimidação que sobre o indivíduo pode ter aquilo que lhe é exterior, de algum modo exterior (exterior pelo menos à sua subjectividade infinita, seja a autoridade estadual ou a instituição social), equivale a reconhecer um princípio que retira e nega ao indivíduo, quaisquer que sejam as condições de delinquência e infracção verificadas, aquilo que constitui a sua intrínseca e inalienável propriedade.

Precedendo e ultrapassando a obstinação romanesca de Dostoievski, Hegel apresenta a pena, não como um direito da sociedade sobre o indivíduo, mas do indivíduo sobre a sociedade. Em si mesma, a pena constitui o meio que ao indivíduo se oferece para restabelecer, para se reintegrar no direito que infringiu, que ameaçou, ou de que se desviou.

Mas a pena não está só neste regresso ao direito, pois, ao realizá-lo, supõe algo de mais importante: o reconhecimento de que a negação do direito é ainda um direito. Este direito à negação do direito (que facilmente se vê como corresponde à dialéctica hegeliana) constitui o elemento dinâmico e progressivo do direito que, sem ele, não poderia acompanhar a evolução e as transformações da sociedade nem conseguiria ajustar, isto é, tornar justa a infinita variedade e a metamorfose das situações e relações individuais.

Também neste ponto se verifica a oposição entre o hegelianismo e a doutrina kantiana que apresenta a pena como a retribuição necessária do castigo merecido pelo delito. Uma abissal diferença separa as duas concepções: para Hegel, nada importa considerar o cumprimento e a forma da pena; para Kant, todo o direito depende desse cumprimento. Cremos seguir uma fiel interpretação ao pensar que no hegelianismo se deve distinguir rigorosamente, por um lado, o reconhecimento do delito e a expressão da pena, por outro lado a respectiva execução: os primeiros fazem parte dos princípios racionais do direito e referem-se ao criminoso como a um homem em sua plena dignidade, responsável por um acto que pensou, enquanto o cumprimento da pena está no domínio do que é contingente, tão útil como inútil. [Neste aspecto, é elucidativo verificar que os dados estatísticos demonstraram que, ao estabelecimento da legislação sobre a pena de morte, corresponde um acréscimo dos crimes determinados por essa legislação].










Para Kant, pelo contrário, o que sobretudo importa é a execução da pena; é bem conhecido o exemplo que dá do abandono de uma ilha por toda a população: "Antes da partida, deveria ser executado o último criminoso que estivesse preso na cadeia". Ainda neste ponto, como o fez quanto à concepção do contrato, Hegel deveria considerar de "monstruosa" a doutrina kantiana da penalidade.

Também aqui a doutrina hegeliana de direito sofreu as vicissitudes das mais diversas interpretações, que levaram ao seu afastamento do horizonte dos juristas e políticos do direito e, podemos bem dizê-lo, para o alívio e segurança que eles encontram na sua pequena concha. A teoria de Feuerbach, feita a partir da racionalização hegeliana do direito penal, perde-se na tentativa de transpor a separação suposta entre o princípio racional da pena e a contingência da execução. Por fim, perante a irracionalidade do direito penal no seu carácter positivo e vigente, os juristas acabam por afastar dele qualquer fundamentação ou tentativa de fundamentação racional e filosófica; reduzida ao mais simples empirismo, a pena ora aparece como uma exigência de defesa do Estado e da sociedade, ora se apresenta como uma correcção psicológica e educacional do criminoso. Nestes limites que lhe dão, cada vez se vai tornando mais evidente que o direito penal é insusceptível de fundamentação e justificação, o que chega a reflectir-se em alguns dos respectivos códigos; este absurdo constitui afinal, se não ainda o reconhecimento, ao menos a confirmação do sem-sentido que a doutrina hegeliana atribui à empírica contingência em que se situa o cumprimento e a execução da pena.

Se, reduzido assim ao empirismo imediato com suas exigências de defesa da sociedade e do Estado, com seus fins arbitrários de ordem e segurança, por vezes retocados da bem-intencionada hipocrisia da regeneração ou reeducação do criminoso, com seus reconhecidos critérios e pretensas justificações quase sempre redutíveis à máxima impotência que é a do lema "do mal o menos" -, se o direito penal assim parece constituir o capítulo do direito que mais afastado se encontra dos princípios filosóficos, pois ao tentar erguer-se até eles logo vê ameaçada a sua existência dentro daquele seu jurídico pragmatismo, não obsta isso, no entanto, a que ele represente aquele momento crucial em que, pela reflexão sobre a injustificação, o direito se separa de si mesmo e tem de pensar-se filosoficamente. Assim se explica que entre os especialistas de direito penal se contem os juristas a que se deve a maior parte das obras de reflexão filosófica sobre o direito.

No pensamento hegeliano, a medida em que uma legislação mais determinada está pelo cumprimento e pela execução da pena é a medida em que uma organização jurídica mais se afasta do respeito pela universalidade do homem. O motivo apresentado para aquela legislação fornece, a seguir, o sentido em que se desenvolve tal afastamento. Se o que se apresenta é uma finalidade educativa ou regeneradora do delinquente (e para isso não é só a legislação que é significativa, mas todos os meios de execução da pena: organização policial, arquitectura prisional, etc.), aí se patenteia o desconhecimento de que só há educação como um acto de liberdade. Se a justificação apresentada é a intimidação geral, como acontece na política autoritária, sabe-se como isso corresponde a uma exorbitação estatista.

No trânsito dos princípios para o exercício pragmático deles, o problema perante o qual o direito penal se encontra é o do indulto ou perdão e, nele implícito, o da forma geral da penalidade como multa, como prisão e como morte. Aqui, o domínio da contingência desenvolve-se em infindáveis contradições. Dir-se-ia que, na relação com a igualdade da justiça e a universalidade do direito, toda a pena deveria ser pena de morte. Mas acontece que, constituindo toda a pena o direito individual de cada um a reintegrar-se no direito que infringiu, não poderá ela assumir a forma da pena de morte que, seria, simultaneamente, a afirmação e a negação do direito penal.

Consideram certos povos como uma glória do progresso jurídico a abolição da pena de morte, ao mesmo tempo que a substituem pela pena de prisão. Esta substituição encontrou, na sensibilidade geral, aplausos que foram mais irreflectidos do que justos, embora aquela abolição tenha constituído um belo esforço do pensamento jurídico que alcançaria os seus fins racionais se Beccaria tivesse prosseguido o desenvolvimento do carácter irracional da execução das penas, e não tivesse parado na limitada abolição da pena de morte.


Pode verificar-se que, nos países onde foi abolida a pena de morte, o direito penal não teve o aprofundamento que encontrou naqueles que a não aboliram. Com efeito, a não existência da morte entre as formas da pena, ao lado da indefinida gradação da intensidade e tempo de prisão, não desperta, nem na sentimentalidade dos povos nem na mentalidade dos juristas, a interrogação sobre o direito de prender alguém, de lhe roubar o tempo e o espaço que são tão naturalmente dados como a vida, isto é, de fazer seguir o direito à pena pelo cumprimento da pena. Pelo contrário, a pena de morte mantém sempre desperta essa interrogação, e promove portanto o desenvolvimento do pensamento jurídico do direito penal.

Por outro lado, o perdão reveste-se de um sentido total quando representa o indulto do condenado à morte, mesmo que a sentença seja comutada em prisão, ao passo que, em face das condenações prisionais, o perdão, nas suas formas de indulto e amnistia, consiste apenas num meio-perdão, é indulto de uma parte do tempo prisional, ou nada tem a ver com o perdão, quando é a amnistia que se dirige, não a um indivíduo, mas a uma generalidade de sentenciados. As formas do indulto e da amnistia aparecem assim, no que têm de quantitativo, abstracto e parcial, como o oposto do perdão, que tem de fundar-se numa relação humana, concreta e individual.

O direito penal tem pois de ser pensado na distinção da pena como direito e da pena como execução. A primeira é a única concordante com o princípio do direito e a sua única expressão adequada é a pena de morte que, como execução, no seu mesmo princípio, isto é, na necessária relação entre a pena e o perdão, se anula. A segunda não é conceptualizável e só existe como expressão vazia da pena como direito. A sua vigência é o que leva a pensar-se, a afirmar-se a pena, não como um direito, mas nos termos em que ela se apresenta nas doutrinas jurídicas anteriores ao cristianismo que foi, como diz Hegel, a realização universal da liberdade: um castigo merecido, segundo Platão, um processo de reeducação do criminoso, segundo Aristóteles.

No que tem de positivo, reconhece-se em toda a parte que o direito penal é um absurdo, quer dizer, um direito sem justiça. Nada resolve substituir os conceitos, os princípios, a justiça, por noções e designações tais como segurança do Estado, sanções da sociedade, etc., que não disfarçam sequer a contradição e o absurdo.

Entretanto, os meios a que modernamente se tem recorrido para atenuar este absurdo são os que decorrem da determinação hegeliana de perigo que reside nisso de o crime não atingir apenas a particularidade da vítima ou do ofendido mas, nela, todos os membros da sociedade. Traz esta determinação uma nova medida dos delitos e, portanto, do seu julgamento e da sua sentença: a de que o crime não é definido em si mesmo, nos seus limites. O incendiário que lança fogo a uma floresta apenas se limita a queimar alguns papéis, mas tem de ser julgado pelo incêndio de toda a floresta. Este exemplo que Hegel cita muitas vezes é elucidativo: 1.º - de que o crime não se define pelo acto em si; 2.º - de que há nas consequências do simples acto uma generalidade que o criminoso conhece, e que conhece porque é; 3.º - um indivíduo dotado de consciência e responsabilidade.

Aqui adquire justificação racional a referência da filosofia à religião quanto à morte como única pena e único perdão. Com efeito, nunca nenhum crime se encerra nos limites do acto efectuado, nunca o criminoso se limita ao acto simples de acender um fósforo e sempre lança fogo à floresta inteira, a todo o direito, a todo o Estado, a toda a sociedade. A floresta inteira é o que está na universalidade do seu pensamento, mas nunca o crime objectivo vai além do acender o fósforo. Ora a pena a que o criminoso quer ter direito é a que reconhece o seu pensamento universal, não a que se suspende na distância vazia a que fica a inutilidade dos gestos efectivos. Só a pena de morte pode ser a pena universal como o pensamento, seja qual for o limite inútil do gesto criminoso. Como, ao mesmo tempo, o Estado e a sociedade não possuem a universalidade do pensamento subjectivo, mas inteiramente consistem numa universalidade exterior e objectiva, só a partir desta têm de julgar e sentenciar; têm de julgar, portanto, sobre um gesto e um acto objectivamente reduzidíssimo e inútil. O reconhecimento desta inutilidade está representado pelo perdão, perdão de uma pena que é a de morte porque é necessário que o direito reconheça a existência subjectiva e infinita do indivíduo.


O crime terá, portanto, de ser julgado, não nos limites do dano que causou directamente nem nos da relação com o direito expresso e conhecido, nos limites do que constitui uma infracção da lei, mas sim na relação entre uma universalidade, que é a do direito, do Estado, etc., com outra universalidade, que é a consciência ou a subjectividade do criminoso.

Não se poderá dizer que a determinação do "perigo" esteja hoje incluída na legislação dos diversos países, mas pode afirmar-se ter dado origem, em quase todos os países, a instituições que nela se fundam, seja como poderes policiais seja como poderes extrajurídicos de uma determinação que só pode ser puramente jurídica, o que equivale a transferir para o Estado ou a sociedade em geral aquilo que só pode ser um direito individual e a que Hegel chama direito à violência. Consiste ele no seguinte: Num primeiro grau, o crime individual provoca, na defesa dos outros quando em situação individual, a justificação do recurso à violência que aparece portanto como um direito; num segundo grau, o direito à violência manifesta-se quando o indivíduo vê ameaçada, seja por um poder individual (caso exterior) seja por um poder geral, como o do Estado, por exemplo, aquilo que ele, na sua consciente razão, sabe que é a universalidade da sua subjectividade.

Este direito da violência pode, pois, considerar-se como a conceptualização do que, por um lado, é universalmente reconhecido no direito de legítima defesa e do que, por outro lado, constitui a justificação da revolta contra as diversas formas de opressão estadual, nomeadamente a do tiranicídio. Nota-se, no entanto, como, pela mesma força de constituir uma conceptualização filosófica e não uma articulação de argumentos, o direito de violência universaliza o que, na legítima defesa, é resultado de contingentes circunstâncias, e como fundamento na consciência individual, sem o recurso a interesses e fins gerais, a justificação do tiranicídio. Com efeito, a defesa do tiranicídio tem sido pensada como um acto de guerra civil: o tiranicida não extrai da sua consciência individual o acto que executa, mas executa-o como representante da consciência colectiva, da vontade geral.

Ora o direito de violência de Hegel provém, não de um conjunto de circunstâncias contingentes, não também de uma representação da consciência colectiva, da vontade geral ou, o que é o mesmo, da aprovação das outras consciências na sua minoria, maioria ou totalidade, mas sim daquele universal que cada indivíduo, porque é o homem, porque dotado da humana dignidade de pensar e portanto de julgar, é susceptível de assumir. E seja, no caso de legítima defesa, a ameaça à sua vida ou à sua propriedade, seja, no caso de tiranicídio, a ameaça à sua liberdade de agir, de sentir e de pensar, sempre tal ameaça vem experienciar, vem pôr em perigo o universal que só cada um, na sua individualidade, pode assumir e que a sociedade civil ou o Estado, capazes embora de a fazer respeitar e de a representar, não são todavia susceptíveis de assumir. O direito de violência é, assim, a representação individual do direito abstracto, isto é, do direito na sua imediatidade, se acaso se pode chamar representação ao que constitui, perante a ameaça, uma imediata expressão. Quer-nos a nós parecer que, com tal concepção do direito de violência, o pensamento jurídico de Hegel afirma um individualismo que nenhuma outra doutrina tão extremamente afirmou jamais. E dever-se-ia neste sentido acentuar que, rejeitando a relação de tal direito com a vontade geral (concepção que aliás Hegel reconhece como a contribuição definitiva dada por Rousseau ao pensamento jurídico), com isso se acentua o carácter individualista da doutrina da violência, apenas fundada na universal consciência ou no que de universal há no interesse de cada um. Ao mesmo tempo, tal doutrina mostra como o hegelianismo está, no sentido da liberdade, afastado daquele democratismo que, por basear-se precisamente na vontade geral, conduziu às formas contemporâneas de autoritarismo e totalitarismo estaduais.

Pois bem: como havemos agora de entender que este direito à violência, de que o indivíduo dispõe porque, no isolamento particular da sua individualidade, não é susceptível de um poder universal extrínseco (moral objectiva, legislação, governo, polícia, etc.) e de que só dispõe quando não pode recorrer à garantia desse extrínseco poder universal - como havemos de entender que também a sociedade e o Estado recorram à violência? Por outras palavras: como havemos de entender que o Estado e a sociedade possam constituir-se em agentes da violência, através do direito penal, e uma vez que a penalidade é sempre uma forma de violência? Ainda noutros termos: como entender que o que pertence ao domínio do direito privado e só pode conceber-se e realizar-se nos limites da individualidade, se transfira para o direito público e seja exercido pelas instituições sociais e estaduais.
A resposta a tais interrogações tem de concluir pelo absurdo, que é, aliás, assim que o direito penal cada vez é mais reconhecido. A conceptualização hegeliana do direito de violência permite-nos todavia descrever o processo de tal absurdo. Consiste ele em transitar do domínio da individualidade universal para o domínio da universalidade social e estadual. O direito penal equivale a pensar e supor o Estado e a sociedade como pessoas jurídicas e, mais do que isso, como individualidades, pois só como indivíduos se justifica que considerem necessário exercer a violência da expropriação, da prisão e da morte sobre alguém por quem se julguem ameaçados. É certo que a sociedade e o Estado podem realmente ver-se ameaçados em sua existência objectiva, isto é, no seu direito, por algum indivíduo; tal ameaça, porém, só pode efectivamente incidir sobre uma parte insignificante de tal existência, pois à universalidade objectiva dela contrapõe-se a universalidade não objectiva mas subjectiva, do indivíduo cujo poder de intervenção no direito da sociedade e do Estado é de tal modo restrita que não é susceptível de se alargar à totalidade, isto é, de pôr em qualquer real perigo a sua objectividade universal. Só outro Estado tem aquele poder de objectivação capaz de pôr em risco a existência de um Estado, e nesse caso a justificação do recurso à violência é o que constitui a origem da guerra. Ora a universalidade do indivíduo não tem, como a do Estado, uma imediata existência objectiva.

O absurdo do direito penal desenvolve-se, pois, em dois sentidos:

Por um lado, reduz o Estado e a sociedade a pessoas jurídicas, atribui-lhes uma objectiva debilidade que só o indivíduo possui e considera-lhes inerente e permanente aquela contingência que reside no intervalo em que o indivíduo se encontra quando as circunstâncias o impedem de fazer intervir em sua defesa a omnipotência objectiva do direito.

Por outro lado, não distingue entre a universalidade que é, no Estado, objectiva e, no indivíduo, subjectiva. Pelo pensamento, pode com efeito o indivíduo ameaçar toda a existência do direito, mas só aí, na sua subjectividade; os seus actos, isto é, a sua objectivação de tal pensamento está sempre limitada a uma tão insignificante intervenção que, até quando deixada manifestar-se livremente, em nada poderá pôr em risco a totalidade do direito».

Orlando Vitorino («Introdução Filosófica à Filosofia do Direito de Hegel»).


«MUITO TEM CUSTADO, NA VERDADE, EM França a fazer vingar a doutrina que condena a pena de morte como imoral, improfícua, injusta e perigosa. Há uma certa rudeza descaroável na condição geral humana, resistente a todo o envernizamento civilizatório, que (aliando-se ao receio de que o crime menos intimidado, se propague, alastre e avolume) tolhe que as reivindicações mais altas e mais puras se realizem e efectuem no concreto das leis e das praxes sociais, ainda quando são reconhecidas e aceites já no foro íntimo das consciências. Por isso víamos que o ministério radical francês, com respeito à supressão da pena de morte, pelo enquanto a seu favor ainda tão só se pronunciava em princípio. Mas, se do dito ao feito vai um grande eito, consoante nosso rifão popular português, era certo, porém, que em França vasto caminho tinha andado, ainda assim, ultimamente a repulsa pelas sangueiras jurídicas, conforme patentemente  se depreendia do alvitre então recente de suspender o pagamento dos salários ao carrasco e seus ajudantes, como medida tendente a eliminar a aplicação das sentenças capitais».

Sampaio Bruno («Portuenses Ilustres», II).


«"Orlando Vitorino faz suceder assunto a assunto, ideia a ideia, reunindo conceitos que não são apenas inabituais mas que são o oposto das "ideias feitas" que alimentam a opinião pública e política. Diz-nos agora:

Uma das principais, senão a principal característica do nosso tempo, é a abolição da culpa pessoal. Os actos individuais são atribuídos a razões e motivos não pessoais: as condições da sociedade, o conflito entre ricos e pobres, a educação, a família, o ensino, traumatismos, recalques e complexos psíquicos. Esta abolição da culpa pessoal projecta-se no Direito e na política. O socialismo é uma das suas consequências: abolida a culpa pessoal, os indivíduos deixam de ser responsáveis pelos seus actos e acabam por ser absorvidos no grande corpo social de que o Estado é a representação. É o Estado que se torna, então, o responsável, o único responsável, e, nessa qualidade, assume o dever de intervir em todas as formas de existência, públicas e privadas.

Esta situação tem a origem mais profunda na abolição do pecado. Onde não há pecado, não há culpa. O diabo e o inferno não são reais"».

De uma entrevista a Orlando Vitorino, em «A Capital» de 4/11/1985.



Ver aqui


«NO FUTURO NÃO HAVERÁ DUELOS, PORQUE a honra de um indivíduo não vale nunca a vida de outro indivíduo; não haverá pena de morte, porque o crime de um delituoso não autoriza nunca a reprodução do mesmo acto, como castigo (isto é: como negação moral) do acto desse delituoso; não haverá guerra, porque o interesse de um país não compensa nunca a imposição da morte a seus nacionais e aos estranhos, contendores».

Sampaio Bruno («O Encoberto»).



Da pena de morte à confiscação dos bens 


1 – Os três argumentos 


Os que procuram justificar a pena de morte, procuram justificá-la de três modos:

– por defesa da sociedade: a sociedade dá a morte ao indivíduo que, por seus actos realizados ou seus actos potenciais, representa uma ameaça de um grau convencionado.

– por condenação da natureza: atribui-se à natureza a possibilidade de gerar seres monstruosos e a-sociais, só capazes de fazer o mal e o crime, e insusceptíveis de «educação» ou «recuperação».

– pelo poder do direito: o direito constitui uma unidade e, quando ameaçado nessa unidade, vê-se obrigado a destruir, pela morte, o indivíduo que faz ou representa tal ameaça. É fácil entender o primeiro modo, o social, da justificação. Se, efectivamente, a sociedade está sujeita a uma ameaça com poder bastante para a destruir, então deverá destruir quem a ameaça.

Esta justificação imediatamente suscita um obstáculo intransponível: quem é que determina que a ameaça tem poder bastante para destruir a sociedade?

Mas logo uma objecção mais grave e igualmente insolúvel se suscita também: é que não há indivíduo com poder bastante para representar tal ameaça, e a pena de morte é sempre a pena que se exerce sobre um indivíduo.

A condenação da natureza (que é característica do espírito científico em geral) fica manifesta ao atribuir-se-lhe o poder de gerar seres monstruosos, só capazes do mal e do crime. Esta atribuição apenas tem um valor hipotético e supõe o condenável predomínio de um prévio preconceito. Ora não há qualquer dúvida de que sobre um preconceito e uma hipótese, nada se pode fundar.

O direito é muito mais do que relação social e correcção da natureza. Contém um princípio que é a mesma liberdade humana, considerada pelo direito como liberdade para se realizar. Ameaçar esse princípio constitui portanto um acto que tem de ser sentenciado como o mais criminoso, e se a toda a sentença há-de corresponder uma punição, será ela a punição extrema, a pena de morte.

Se tal é o princípio do direito, estará ele presente na totalidade do direito e dele participa toda a determinação jurídica. E qualquer atentado, desde o simples gesto inacabado, que ameaça a mínima determinação jurídica, constituirá uma ameaça à totalidade do direito, e ao seu princípio. Então, todo o crime, por mais mínimo, está sujeito à punição extrema, está sujeito à pena de morte.

Só esta justificação da pena de morte, merece ser discutida e pensada.


2 – Quem morre é o indivíduo 

O primeiro ponto a considerar é esse de a pena de morte só poder ser a da morte de um indivíduo. Por indivíduo – palavra que tem sido sujeita a forte e demorada desvalorização ideológica – tem de entender-se, em primeiro lugar, o que em todo o ser real é unidade indivisível e indivisa: em segundo lugar, só no indivíduo reside aquilo que no ser é vivente ou vital. A vida só se manifesta em formas individuais, isto é: em formas indivisas, unas, acabadas e perfeitas.


Expulsão dos Judeus de Espanha, de Emilio Sala. Ver aqui


Segundo ponto a considerar é o de que, incidindo sobre a vida que há no homem, a pena de morte imediatamente faz desaparecer, ao ser sentenciada, as determinações exteriores, os actos e atributos que envolviam, até esse momento, o indivíduo sentenciado e o fizeram condenar. Perante a sentença e morte, imediatamente se apaga da imagem do sentenciado ter ele sido violador de virgens ou assassino de inocentes, Carlos I de Inglaterra ou Luís XVI de França, nazi de Nuremberga ou herege da Inquisição, autonomista basco em Burgos ou fugitivo judeu em Leninegrado. A sentença de morte imediatamente faz do condenado – não o ser social ligado como autor ou agente a quaisquer actos, palavras ou obras – mas apenas o ser vivo e indiviso que ele é, que todos os homens são, que nós todos somos.

Este inevitável processo de individuação, esta purificação da imagem do condenado, esta sua redução ao ser vivo identificável e idêntico a todos nós, é o que faz da pena de morte a mais profundamente repugnante de todas as sentenças.

3 – O indivíduo e o direito 

No sentenciado à morte está, pois, de um lado, a representação do indivíduo. Mas na sentença de morte está, do outro lado, a representação do direito. Em nenhum acto, facto, modo ou relação, se defrontam assim tão directa e claramente, em tanta nudez, o direito e o indivíduo.

No aspecto social, o indivíduo é a mínima parcela de um todo que a sociedade constitui. Mas porque só o indivíduo dá existência ao pensamento, representa ele uma universalidade sempre mais ampla do que a mais complexa e vasta totalidade social.

O que, portanto, verdadeiramente fica representado na pena de morte, é o confronto entre a universalidade concreta e individual do pensamento e aquele conjunto em que o princípio universal e abstracto do direito – a liberdade – se afirma e exprime, não de um modo absoluto e transcendente, mas como realizado entre os homens, portanto real e efectivo.

Raros são os juristas e os homens integrados no direito – estes, na realidade, todos os homens – raros são os que aceitam ter em conta este confronto. A maior parte deles apresenta como razões dessa recusa o carácter puramente positivo que ao direito atribui, seja com a consciência jurídica de que no direito só importa e até só existe a forma realizada que o princípio lhe deu, seja apelando para a habitual e vivida prudência de não trazer as questões supostas ao plano das questões-que-são-postas.

Com efeito, quando se põe em questão a pena de morte, supõe-se em questão toda a penalidade jurídica; e quando se põe em questão a penalidade jurídica, supõe-se em questão todo o direito. Ora é isto que as mentalidades positivas e os homens prudentes a todo o custo procuram evitar. Neste aspecto, a abolição da pena de morte elimina o factor mais impressionante para pôr em questão a penalidade jurídica, portanto o direito, e pode constituir, como tem constituído, a tácita defesa de uma má-consciência que juristas e governantes silenciam, adormecem e fazem por esquecer.

Referido o direito ao seu princípio (a liberdade), referido ou reduzido o sujeito de direito ao indivíduo, o confronto estabelece-se entre duas universalidades. O exemplo clássico desse confronto é o do incendiário que deita fogo à floresta. O incendiário nada mais faz senão um gesto muito simples e, na sua vulgaridade, inofensivo: apenas acende um fósforo. O gesto, ou acto, foi, porém, promovido por uma vontade e a vontade proveio de um pensamento: o de saber que, acendido o fósforo, toda a floresta até ao longínquo horizonte, seria incendiada.

Todo o crime, como acto, tem a simplicidade do gesto do incendiário que acende um fósforo. Mas todo o acto humano supõe a vontade e toda a vontade supõe o pensamento. Não há, pois, crime, por mais mínimo, que não seja universal, que se não destine a destruir a floresta que o direito é. Ora se todo o crime contém assim a universalidade que o pensamento confere, e se há punição e pena, então só haverá uma única pena, a de morte.

Ao recusar esta irrefutável dedução, e ao levar a recusa até à abolição da pena de morte, o direito reconhece que sua efectividade é a que se encerra no direito positivo. Mas se não há pena de morte, também não há fundamento para qualquer espécie de pena individual.

O sistema de penalidade que o direito no entanto mantém, procura então fundar-se na concepção minorativa, e porventura falsa, de que o direito é um acordo, contrato ou convenção social. Retira-se ao direito toda a relação com o necessário princípio dele e, sendo esse princípio a liberdade realizada, terá de se concluir que não há liberdade onde o direito for apenas acordo e convenção. E a liberdade do homem terá de recorrer a domínios exteriores ao direito para encontrar instrumentos que a tornem real. Seja à religião ou à natureza, seja à moral ou à filosofia. Ora a religião, a natureza, a moral e a filosofia e, com elas, tudo o que é imanente ou transcendentemente humano, negam ao direito o poder de dar a morte a alguém.

San Quentin State Prison (Califórnia).

4 – A pena de prisão 

Que negamos, pois, quando negamos a pena de morte? Negamos só um modo, embora extremo, de penalidade, ou negamos todos os modos de penar e punir?

A punição é efectivamente a mesma contradição do princípio do direito. E o modo de punir que é a prisão, aparece mais patentemente contraditório da liberdade do que a pena de morte. Na representação imediata e na representação vulgar, a prisão é que é o contrário da liberdade e sua pena é a que pune o homem que nasce livre. Prender é negar o tempo e o espaço. Ora o tempo e o espaço constituem um conteúdo de individualidade, tão concreto e real como a vida. Como a vida estão eles indissoluvelmente ligados ao indivíduo. Até mais do que isso: são as categorias, não só da animal vivência, como do conhecer e do pensar. Por eles, graças a eles, viver é também conhecer e pensar, e o homem é o ser que representa a unidade da natureza, pela qual vive, e do espírito, pelo qual pensa.

A prisão aparece assim como mais condenável do que a pena de morte. Talvez não tão repugnante, talvez não tão patente, mas, decerto, mais condenável.

  – O carcereiro e o carrasco 

Em certo momento da meditação sobre as duas espécies de penalidade, surgirão elas referidas à sua execução. E na execução surgirá, mais do que no que a ambas até aqui temos dado por essencial, aquilo que as distingue e diferencia.

Desde logo: a execução da pena de morte é irrevogável e não há erro jurídico, alteração social ou transformação positiva do direito, que não esbarre com essa irrevogabilidade da pena executada. Pelo contrário, a pena de prisão aparece – aos olhos vulgares que não vêm que tempo decorrido é vida morta – como o que de algum modo é remediável, compensável, revogável.

Dir-se-á assim que a pena de prisão é menos grave do que a pena de morte. E levanta menos dificuldades o acto ou processo de execução. Enquanto os que exercem o odioso ofício de carcereiros podem traduzir esse ofício em termos de trabalho e avaliá-lo em horas de serviço, salários, férias, etc., o ofício de carrasco faz convergir num só homem tudo o que há de macabro numa sentença jurídica e numa decisão da sociedade, e concentrar num gesto sinistro, embora praticado uma só vez na vida do carrasco, tudo o que há de sacrílego na autorização que o direito lhe confere de, por suas mãos humanas, desafiar aquilo que a religião condenou no mandamento «não matarás».

José de Maistre resumia na monstruosa e forçosa existência do carrasco todo o absurdo da pena de morte que, destinada a punir um crime, legaliza a execução do mais nefando dos crimes. Os macabros aperfeiçoamentos das diversas técnicas de assassínio legal – pelo gás, pela electricidade, pela mecânica – não dispensam que sempre haja alguém que tenha de fazer um gesto, por mínimo que seja, destinado a causar a morte de um homem. E a monstruosidade do carrasco pode ser transferida, do funcionário que faz esse gesto, para o chefe do Estado a quem a legislação entrega a responsabilidade de conceder ou recusar a «graça». A assinatura desse homem equivale, nos termos mais concretos, ao gesto sacrílego, ignóbil e ignominioso do verdugo.

Vimos, há semanas, nos aparelhos da televisão, um Chefe de Estado a falar no momento em que se pronunciava sobre a graça que lhe foi requerida para os sentenciados de Burgos. Ali estava, à nossa frente, à frente de milhões de homens, a imagem de um homem. Possuía ele corpo e rosto, como todos nós. Fazia gestos, tinha voz e falava. O absurdo da pena de morte fazia depender desse homem, cuja imagem víamos, o acto sacrílego e repugnante, embora legal, de assassinar homens. Suas palavras foram de «graça». Mas podiam não ter sido e, então, de que espécie de ser seria a imagem, com rosto e corpo, que tínhamos, nós homens, diante de nós?

É que a pena de morte não individualiza só o sentenciado. Individualiza também esse de quem depende a execução da sentença que, como o sentenciado, fica, no momento da decisão, despido dos atributos sociais: um homem como todos nós somos.

6 – A confiscação de bens 

O que há de mais surpreendente no sistema de penalidades estabelecido pelo direito positivo, pelo direito concebido como convenção social, é a ausência de penalidades que incidam sobre os atributos e condições sociais do indivíduo. O sistema limita-se, quase exclusivamente, ao que no indivíduo não é social: o tempo, o espaço, o corpo e a vida. Dado que tal sistema penalista é, como vimos, a própria representação do absurdo, temos de nos perguntar, possessos de espanto, como é que as sociedades modernas permitiram que o direito fizesse objecto das penas precisamente só aquilo que não é penalizável e punível, e excluísse delas a quase totalidade do que, sendo extrínseco e social, é adequado à punição e à pena? Como se pode entender que o acusado de um crime puramente social – desde os diversos modos do atentado político até aos diversos graus dos delitos económicos – possa ser sentenciado com penas sobre a sua vida e o seu corpo, o seu tempo e o seu espaço, mas veja, em todos os casos, salvaguardado aquilo a que chamam os seus bens? Como é possível que a confiscação de bens, pena que nada tem de absurdo, nem de macabro, nem de sacrílego e é inteiramente adequável à maior parte dos delitos punidos com a morte e a prisão, tenha sido excluído de todos os sistemas penais existentes hoje no mundo?




A confiscação de bens foi punição estabelecida em todos os sistemas penais anteriores ao triunfo da burguesia através da revolução francesa, do socialismo e do industrialismo. E se o penalismo constitui, como em geral se reconhece, a parte do direito onde se revela a ideologia ou o pensamento que preside à estrutura do direito, a abolição da confiscação de bens é o que caracteriza e identifica uma sociedade burguesa. Abolida a confiscação de bens, o penalismo amplia e fortalece as penas de prisão e de morte.

Abolido o único modo de punição que não fere a liberdade, ou a humanidade do homem, o direito burguês instala-se à sombra protectora do absurdo, da monstruosidade e da repugnância, e oferece ao homem, como alternativa da escravatura económica, a ameaça da prisão e da morte.

7 – Concluindo 

De quanto acaba de pensar e ler, deduzirá o leitor, as seguintes exigências da acção prática:

– imediata abolição universal da pena de morte

– gradual abolição universal da pena de prisão

– restabelecimento da confiscação de bens

(In Jornal da Madeira, Funchal, 11 de Fevereiro, 1971, pp. 1-3 - sup. 'A Ilha').